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上海市实施《中华人民共和国水法》办法

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上海市实施《中华人民共和国水法》办法

上海市人大常委会


上海市实施《中华人民共和国水法》办法


  (1992年10月17日上海市第九届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过
  根据1997年8月13日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议关于修改《上海市〈实施中华人民共和国水法〉办法》的决定修改) 

第一章 总  则

  第一条 为合理开发利用和保护水资源,防治水害,充分发挥水资源的综合效益,根据《中华人民共和国水法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。 
  第二条 本办法所称水资源,是指地表水和地下水。
  在本市范围内开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守本办法。
  海水的开发、利用、保护和管理,按照国家有关法律、法规的规定执行。 
  第三条 本市范围内的水资源属于国家所有,即全民所有。
  农业集体经济组织所有的水塘中的水,属于集体所有。 
  第四条 开发利用水资源和防治水害,应当全面规划,统筹兼顾,综合利用,讲求效益,发挥水资源的多种功能。
  本市各级人民政府应当鼓励和支持合理开发利用水资源和防治水害的各项事业,保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。 
  第五条 本市对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。
  市、县(区)水利部门是同级人民政府的水行政主管部门,负责本行政区域内水资源的统一管理和本办法的监督实施。
  规划、环保、市政、港务、交通、公用事业、地矿、渔业、环卫等部门,按照法律和同级人民政府规定的职责分工,协同水利部门负责有关的水资源管理工作。 
  第六条 本市各级人民政府对在水资源开发、利用、管理、保护和防汛抢险中作出重要贡献或者成绩显著的单位和个人,应当给予表彰和奖励。 

第二章 水资源的开发利用

  第七条 开发利用水资源和防治水害,应当在水资源综合科学考察和调查评价的基础上,按流域或者区域进行统一规划。
  本市水资源综合科学考察和调查评价,由市水利部门会同有关部门统一进行。 
  第八条 开发利用水资源和防治水害的综合规划,应当与全市城乡建设总体规划相适应,兼顾各地区、各行业的需要;防洪、治涝、灌溉、航运、消防、城市和工业供水、渔业、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等各类专业规划应当符合综合规划的要求。
  综合规划由县级以上水利部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准,并报上一级水利部门备案。各类专业规划由县级以上人民政府有关主管部门编制,报同级人民政府批准。
  经批准的规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。规划的修改,必须经原批准机关核准。 
  第九条 开发利用水资源,应当首先满足全市城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业用水和航运需要;必须服从全市防汛规划的总体安排,实行兴利与除害相结合的原则,兼顾上下游、左右岸和地区之间的利益,充分发挥水资源的综合效益。
  各级人民政府必须采取切实有效措施,积极改善水质和防止地面沉降。 
  第十条 本市实行计划用水,厉行节约用水。
  各单位应当采取节约用水的先进技术,降低水的消耗量,提高水的重复利用率。 
  第十一条 全市水的长期供求计划,由市水利部门会同有关部门编制,报市计划部门审批。各县(区)水的长期供求计划,由县(区)水利部门会同有关部门根据全市水的长期供求计划和本县(区)的实际情况编制,报本县(区)计划部门审批。
  县(区)范围内的调蓄径流和水量分配方案,由县(区)水利部门制订,报同级人民政府批准;跨县(区)范围的,由市水利部门制订,报市人民政府批准。
  城市和郊县城镇供水、计划用水和节约用水,农村改水,由公用事业管理部门负责管理。
  灌溉、排涝、农业生产的计划用水和节约用水,由水利排灌管理部门负责管理。
  城市规划区地下水的开发利用和保护及其有关的监测、统计、分析,由公用事业管理部门负责管理;地下水资源的勘查管理,监测、统计、分析及开发利用的监督管理,由地矿部门负责。 
  第十二条 本市对直接从江河、湖泊或者地下取水的,实行取水许可制度,并征收水资源费。但为家庭生话、畜禽饮用取水和其他少量取水的除外。
  新建、改建、扩建的建设项目,需要直接从江河、湖泊或者地下取水的,建设单位在报送设计任务书时,应当附有审批取水申请机关的书面意见。
  本市实行取水许可制度的步骤、范围、程序、方法,以及水资源费的征收标准、范围和管理办法,由市水利部门会同有关部门根据国务院的规定制订,报市人民政府批准后实施。
  第十三条 凡使用水利工程供应的水,应当按规定缴纳水费。
  凡受到江、河、湖、海等堤防安全保护的,应当按规定缴纳堤防维护费。
  本市水费和堤防维护费的核定、计收和管理办法,由市水利部门会同有关部门根据国务院的规定制订,报市人民政府批准后实施。
  第十四条 任何单位或者个人引水、蓄水、排水,不得损害公共利益和他人的合法权益。
  兴建水工程或者其他建设项目,对原有灌溉用水、供水水源或者航道水量有不利影响的,建设单位应当采取补救措施或者予以补偿。 
  第十五条 河道的整治与建设,应当服从流域综合规划,符合国家和本市规定的防洪标准、通航标准和其他有关技术要求,兼顾国防需要,维护堤防安全,保持河势稳定和行洪、航运畅通。 
  第十六条 河道岸线的利用和建设,应当服从河道整治规划和航道整治规划。审批机关在审批利用河道岸线的建设项目时,应当事先征求水利部门的意见;涉及航道的,还应当征求交通部门的意见。 
  第十七条 在本市范围内兴建各类水工程和利用河道、湖泊水面及其岸线的建设项目,必须遵守国家规定的基本建设程序和其他有关规定,并按以下各项办理:
  (一)修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和沿河、跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线或者其他建筑物及设施,建设单位必须将工程建设方案报送水利部门审查同意并办理使用河道岸线申请手续;涉及航道的,由水利部门会同航道主管部门审查批准。
  (二)建设项目位于上海港港区和规划港区内的,向港务部门办理申请手续;位于本市内河港区和内河规划港区内的,向内河港务部门办理申请手续。
  (三)有关单位需要临时使用岸线的,在上海港规划港区范围内的向港务部门办理申请手续,在内河规划港区范围内的向内河港务部门办理申请手续。
  (四)在本款(二)、(三)项所称的港区和规划港区内兴建、改建、扩建各类工程设施及临时使用岸线,涉及滩涂利用、河势稳定和防汛安全的工程建设方案,还须经水利部门审查同意。违反上述规定的,水利部门有权要求其改正。造成危害的,审批机关和使用单位应负相应的责任。
  前款(二)、(三)项所称的上海港规划港区和内河规划港区,根据国务院或者市人民政府的批准文件确定;规划港区内的建设项目开始施工时,临时使用岸线的单位或者个人应当无条件退出。 
  第十八条 本市范围内发生的水事纠纷,按以下原则处理:
  (一)地区之间发生的水事纠纷,应当本着互谅、互让、团结协作的精神协商处理;协商不成的,由上一级人民政府或者其授权的主管部门处理。在水事纠纷解决之前,未经各方达成协议或者上一级人民政府批准,任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程,不得单方面改变水的现状。
  (二)单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,应当通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以请求县级以上人民政府或者其授权的主管部门处理,也可以直接向人民法院起诉。当事人对有关人民政府或者其授权的主管部门的处理决定不服的,可以在接到处理决定之日起十五日内,向人民法院起诉。在水事纠纷解决之前,当事人不得单方面改变水的现状。
  (三)县级以上人民政府或者其授权的主管部门在处理水事纠纷时,有权采取临时处置措施,当事人必须服从。 

第三章 水、水域和水工程的保护

  第十九条 任何单位和个人均有保护水资源的义务。
  本市各级人民政府应当加强水资源保护和水污染防治的监督管理。各单位应当加强水污染防治工作,积极采取措施,保护和改善水质。对城乡饮用水源,应当划定保护范围并相应规定具体保护办法。
  本市城乡饮用水源的保护和水污染防治的监督管理工作,由环保部门负责。 
  第二十条 向河道、湖泊排污的排污口的设置和扩大,排污单位在向环保部门申报之前,应征得水利部门同意。未经同意擅自建造的,水利部门有权责令停建或者予以封闭。 
  第二十一条 开采地下水必须在水资源调查评价的基础上,实行统一规划,合理开发,计划采灌,加强监督管理。
  为控制地面沉降,应当严格控制开采地下水。可以采取禁止开凿新井、限制开采量、回灌等措施。在地下水已经超采的地区,必须禁止开采。禁止开采的具体范围,由市水利部门会同地矿、公用事业管理部门确定。
  回灌地下水的水质应当符合饮用水标准。 
  第二十二条 河道、湖泊和各类水工程,由水利部门报请县级以上人民政府批准划定保护和管理范围,并负责管理,任何单位和个人不得侵占。
  河道的保护和管理范围,是河道两岸堤防之间的全部水域、滩地、堤防和护堤地。没有堤防的,按河道防洪规划所确定的设计洪水位划定保护和管理范围。
  湖泊的保护和管理范围,是环湖周边堤防之内的全部水域、滩地、堤防和护堤地。没有堤防的湖泊岸段,按防洪规划所确定的设计洪水位划定保护和管理范围。
  各类水工程的保护和管理范围,由工程设计文件规定。过去没有设计文件或者设计文件没有规定的,可以比照同类同等级工程确定。 
  第二十三条 在本市河道、湖泊和各类水工程的保护和管理范围内进行有关的建设和生产活动,应当遵守以下规定:
  (一)水域和土地的利用应当符合行洪、输水、航运和水资源综合利用的要求,城镇建设和发展需要填没或者占用河道、堤防的,必须征得水利部门同意。
  (二)水利部门进行河道整治,应当兼顾航运需要,并事先征求同级交通部门对有关设计和计划的意见。交通部门进行航道整治,应当符合防汛安全要求,并事先征求同级水利部门对有关设计和计划的意见。在重要的渔业水域进行河道、航道整治,应当兼顾渔业发展需要,并事先将有关设计和计划送渔业主管部门征求意见。
  (三)新建、改建、扩建码头或者驳岸以及进行其他水上水下作业,不得影响行洪和堤防安全。
  (四)在河道、湖泊中运输或者堆存竹木,不得影响行洪、排涝、航运和各类水工程安全。在航道中运输、堆存竹木,应当服从当地港航监督机构的航运安全管理。在河道、湖泊中堆存竹木,应当服从当地水利部门的防汛安全管理。在汛期,水利部门有权对河道、湖泊中的竹木和其他漂流物进行紧急处置。
  (五)在通航河道上修建永久性拦河闸坝,建设单位必须同时修建过船设施或者经市人民政府授权的部门批准采取其他补救措施,所需费用由建设单位负担。在不通航河道或者人工水道上修建闸坝后可以通航的,闸坝建设单位应当同时修建过船设施或者预留过船设施位置,所需费用除国家另有规定外,由交通部门负担。经水利部门和交通部门共同确认的现有碍航闸坝,由县级以上人民政府责成原建设单位在规定的期限内采取补救措施。
  (六)在鱼、虾、蟹洄游通道修建拦河闸坝,对渔业资源有严重影响的,建设单位应当修建过鱼设施或者采取其他补救措施。
  (七)在河道、湖泊中进行水产养殖、捕捞作业或者从事其他农副业生产,不得影响行洪、排涝、灌溉和航运。在市级行洪、排涝、通航河道中禁止设置渔簖、网箱及其他装置;在县级行洪、排涝、通航河道中设置渔簖、网箱及其他装置,应当事先征得县级水利部门和航道主管部门同意。
  (八)在河口、江海交汇处,以及滩涂和重要水工程所在水域,禁止从事危害水工程设施和防汛安全的渔业生产、作业活动。县级以上水利部门可以会同同级渔业主管部门划定若干永久或者临时的禁捕、禁渔区域。
  (九)因建设需要征用或者占用土地而影响原有水系或者损坏原有水利工程设施的,建设单位应当采取相应补救措施或者予以补偿。
  (十)因建设需要征用或者占用沿江、河、湖、海的土地、岸线的,自用地申请被批准之日起,建设单位应当承担被征用或者占用的土地、岸线的防汛安全责任。 
  第二十四条 在河道和湖泊内,不得弃置或者堆放阻碍行洪、排水、航运的物体。
  在航道内不得弃置沉船,不得设置碍航渔具,不得种植水生作物。
  未经水利部门批准,不得在河道、湖泊和水工程的保护和管理范围内放牧、垦殖、刈割防浪作物或者搭建棚舍、房屋、墓穴。 
  第二十五条 禁止向河道、湖泊及其岸坡倾倒工业、建筑废弃物和生活垃圾。
  禁止围湖造田。围垦滨江沿海滩涂的,按《上海市滩涂管理暂行规定》执行。 
  第二十六条 禁止在河道、湖泊和水工程的保护和管理范围内进行爆破、打井、挖石、取土以及其他损毁护岸、护堤设施和防浪作物等危害河道、湖泊和水工程安全的行为。 
  第二十七条 禁止任何单位和个人阻碍或者干扰河道、湖泊、航道和水工程管理单位的正常工作。
  非水工程管理人员或者未经考核合格者,不得操作水工程设施。 
  第二十八条 禁止任何单位和个人侵占、破坏、盗窃和损毁水工程设施、防汛设施、水文监测设施、水文地质监测设施、导航和助航设施、测量标志及有关物资器材。 
  第二十九条 本市县级以上人民政府的水利部门应当加强水政监察工作。
  各级水利、规划、环保、市政、港务、交通、公用事业、地矿、渔业、环卫管理监督机构,应当恪守职责,协同配合,共同做好水资源的合理开发利用和保护工作。
  各县(区)水利公安机构和港口、水上公安机构应当切实加强水利治安管理和港口、水上治安管理,维护水工程设施的完整、安全和港口、水上治安秩序。 

第四章 防汛与抗洪

  第三十条 本市防汛、抗洪工作实行安全第一、常奋不懈、以防为主、全力抢险的方针,实行各级人民政府行政首长负责制。
  市、区、县及乡、镇人民政府(街道办事处)设立防汛指挥机构,统一指挥本辖区的防汛抗洪工作。县级以上防汛指挥机构应当配备专职干部负责日常工作。 
  第三十一条 任何单位和个人,都有参加防汛抗洪的义务,并服从防汛指挥机构的统一指挥。
  在汛情紧急的情况下,防汛指挥机构有权在其管辖范围内调用所需的物资、设备和人员,事后应当及时归还或者给予适当补偿。 
  第三十二条 本市各级防汛指挥机构和有关单位必须制定特大洪涝灾害的应急方案,落实防灾、抗灾、救灾措施。特大洪涝灾害应急方案应当报经同级人民政府批准,并报上一级防汛指挥机构备案。 
  第三十三条 修建穿越沿江沿海堤防的道路,应填筑坡道。确因工程建设、战备施工和生产活动需要,在沿江沿海第一线堤防或者市区防汛墙破堤施工或者开缺、凿洞的,除应当报请堤防或者防汛墙主管机关同意外,还须报经市防汛指挥机构批准。 
  第三十四条 本市承担挡潮、纳潮、分洪任务的水闸,在汛期必须按市防汛指挥机构的指令,统一调度运行。 
  第三十五条 对河道内的阻水障碍物和各种垃圾及废弃物,按照“谁设障、谁清除”的原则,由防汛指挥机构责令设障或者倾倒者在规定期限内清除。逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,并由设障或者倾倒者负担全部清除费用。 

第五章 法律责任

  第三十六条 违反本办法的规定,引水、蓄水、排水给他人造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,并赔偿损失。 
  第三十七条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由县级以上水利部门责令其停止违法行为,赔偿损失,限期采取补救措施,可以并处一千元以上五万元以下罚款:
  (一)损毁水工程设施、水文监测设施和其他防汛工程设施的;
  (二)在河道、湖泊和各类水工程的保护和管理范围内进行爆破、打井、挖石、取土等危害水利安全的活动的;
  (三)未经市防汛指挥机构批准,在第一线堤防和市区防汛墙破堤施工或者开缺、凿洞的。 
  第三十八条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由县级以上水利部门责令其停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,可以并处一千元以上三万元以下罚款:
  (一)围垦湖泊或者擅自围垦滨江沿海滩涂的;
  (二)在河道和湖泊内弃置阻碍行洪排水物体的;
  (三)违反本办法第十七条规定的各类建设和施工作业,应当由水利部门处罚的;
  (四)在施工中损毁堤防或者造成河势恶化的;
  (五)在河道、湖泊中堆存竹木影响行洪、排涝和水工程安全的;
  (六)新建、改建、扩建码头或者驳岸以及进行其他水上水下作业影响行洪和堤防安全的。 
  第三十九条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由县级以上水利部门责令其停止违法行为,限期清除障碍,没收非法所得,可以并处一百元以上一万元以下罚款:
  (一)在河道、湖泊和水工程的保护范围内,未经水利部门同意擅自放牧、垦殖或者搭建棚舍、房屋、墓穴,以及在河道中任意堆存竹木的;
  (二)擅自砍伐护堤护岸林木或者损毁防浪作物的;
  (三)违反本办法第二十三条第(七)项、第(八)项的规定,应当由水利部门处罚的;
  (四)向河道、湖泊及其岸坡倾倒工业、建筑废弃物和生活垃圾影响水流的。 
  第四十条 违反本办法的规定,造成水质恶化、渔业损失、地面沉降,影响通航、城市规划、城镇供水和排水、环境卫生以及港区和市政工程安全的,由环保、渔业、地矿、交通、规划、公用事业、环卫、港务、市政等部门分别按有关规定处理。 
  第四十一条 违反本办法的规定,抗拒执行防汛调度指令的有关责任人员,由防汛指挥机构责成其主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十二条 违反本办法的规定,侵占、破坏、盗窃、损毁水工程设施和有关物资器材,干扰河道、湖泊和水工程管理单位正常工作,使用暴力阻挠水政监察人员和水利公安干警履行职责,以及在按本办法第三十七条至第三十九条的规定进行处罚的同时应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。 
  第四十三条 对违反本办法的规定应当由水利部门处罚的,由县级以上水利部门作出处罚决定。
  对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以由水政监察人员当场作出决定。
  罚款和没收非法所得,均应当出具经财政部门核定的凭证或者收据。
  罚没款全部上缴国库。 
  第四十四条 违反本办法的规定而被责令修复工程或者清除行洪排水障碍物的单位或者个人,在修复或者清除后,应当取得水利部门或者防汛指挥机构验收合格后出具的认可通知。 
  第四十五条 当事人对水利部门和有关部门作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  对治安管理处罚不服的,依照治安管理处罚条例的规定办理。
  根据本办法第四十三条第二款规定当场执行处罚决定的,当事人申请复议或者提起诉讼的,在复议期间和诉讼期间不停止处罚决定的执行,但法律、法规另有规定的除外。 
  第四十六条 水政监察人员、水利公安干警和有关管理部门工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权行为的,由其主管机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。 

第六章 附  则

  第四十七条 市人民政府可以根据本办法,制定若干具体管理细则。 
  第四十八条 本办法的具体应用问题,由上海市水利部门负责解释。 
  第四十九条 本办法自1993年2月1日起施行。

杭州市建设委员会关于进一步加强实施居住建筑节能工作的若干规定

浙江省杭州市建设委员会


杭州市建设委员会关于进一步加强实施居住建筑节能工作的若干规定 (杭建科发〔2004〕1050号)


杭州市建设委员会关于进一步加强实施
  居住建筑节能工作的若干规定

  杭建科发〔2004〕1050号

各区、县(市)建设局,各开发区管委会、钱江新城管委会,在杭各建设开发、设计、施工、监理单位:
  根据建设部颁发的建科〔2004〕174号《关于加强民用建筑工程项目建筑节能审查工作的通知》和省建设厅建设发〔2004〕107号《关于贯彻实施浙江省〈居住建筑节能设计标准〉并进一步做好我省建筑节能工作的通知》精神,为加强对居住建筑工程项目执行建筑节能标准工作的管理,落实居住建筑工程项目的建筑节能设计审查、施工过程监管、备案管理、节能技术和产品的技术评估、成果鉴定等工作,结合我市工程建设基本程序,对杭州市进一步加强居住建筑节能工作作出以下规定:
  一、凡在杭州市区新建、扩建居住建筑必须严格执行《民用建筑节能管理规定》、《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准》、《浙江省居住建筑节能设计标准》、《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准杭州地区实施细则》。
  二、2004年7月1日起(以施工图审查通过时间为准),本市建设、设计、施工和监理单位,初步设计审查和施工图审查部门或机构,以及各级行政管理部门必须严格按本规定,根据项目建设的具体进度做好相关工作。
  三、杭州市建设行政主管部门对全市居住建筑节能设计审查结果的备案登记、建筑节能施工阶段(施工、监理、质量监督)的抽查、以及工程竣工验收时对工程节能效能评价备案工作实施统一管理。杭州市建筑节能领导小组办公室(设在市建委科教处,以下简称市节能办)负责具体管理工作。
  市节能办组织对建筑节能产品和技术的技术评估和成果鉴定,并对通过的产品和技术实施备案管理和信息发布。
  四、各级建设主管部门或受委托的审图、监督机构要加强对规划、设计审查、招投标、施工许可、竣工验收备案等环节的监管力度。加强对建筑节能工作的监督检查,明确责任,确保节能标准的强制性条文落到实处。
  五、建设单位在编制建设项目的可行性研究报告中,应符合建筑节能政策和标准,委托建设项目的设计、施工和监理,不得要求其降低标准擅自修改节能设计文件,组织验收时,应同时验收建设的节能设施,并在工程竣工验收报告中予以说明。
  六、初步设计审查部门应对方案中有否建筑节能的内容和工程概算中有否包括建筑节能所需费用,按《建设项目初步设计方案建筑节能审查要点》进行审查。
  七、设计单位在居住建筑工程项目施工图设计时,应参照《居住建筑节能设计表》进行设计,以保证建筑节能的设计质量。
  八、施工图审查机构应按《居住建筑节能设计施工图阶段审查要点》对施工图设计文件进行审查,对不满足建筑节能强制性条文的,不予通过。审查合格的工程项目,施工图审查机构应按规定填写《居住建筑节能设计审查备案登记表》,并按规定送报备案。施工许可应审核《居住建筑节能设计审查备案登记表》的备案意见。
  九、施工单位应认真编制涉及节能方面工序的施工组织设计或专项方案,按照符合建筑节能要求的设计文件和施工规程进行材料、设备等的选购和施工,并满足建筑节能的技术要求。
  十、工程监理单位应依照建筑节能的法规和有关技术标准、设计文件等规定要求实施监理,认真审核涉及节能要求的施工组织设计或专项方案,根据《建设项目建筑节能施工检查和竣工备案审查要点》加强日常检查工作,并对建筑节能施工情况做出监理专项报告。
  十一、各级建设行政管理部门或委托的质量监督机构要严格依照建设部《实施工程建设强制性标准监督规定》(建设部令第81号),加强对执行建筑节能标准的监督,除应检查设计审查报告中涉及建筑节能内容的落实情况,还应重点对建筑物围护结构(含墙体、屋面、门窗等)和供热采暖或制冷系统在主体完工和竣工验收两个阶段,进行必要的抽查。发现施工、监理单位未按规定对有节能要求的分项工程进行施工和验收的,应及时责令改正。监督机构出具的监督报告应对该工程建筑节能相关监督情况进行评述。
  十二、居住建筑项目在竣工验收时,建设单位应将含有建筑节能内容的竣工验收报告或建筑节能专项报告送建设行政管理部门竣工备案机关备案。发现建设单位在竣工验收过程中有违反建筑节能规定行为、相关技术资料不全或资料不符节能要求的,建设行政主管部门不予竣工验收备案,并责令建设单位改正,经整改后重新组织验收。
  十三、违反本通知规定的行为,建设行政主管部门按国务院令第279号《建设工程质量管理条例》、建设部令第81号《实施工程建设强制性标准监督规定》予以处罚。
  十四、各县(市)可参照本规定制订相应的管理办法。

  附件:1、《建设项目初步设计方案建筑节能审查要点》;(略)
2、《居住建筑节能设计表》;(略)
3、《居住建筑节能设计施工图阶段审查要点》;(略)
4、《居住建筑节能设计审查备案登记表》;(略)
5、《建设项目建筑节能施工检查和竣工备案审查要点》(略)


  杭州市建设委员会
  二○○四年十二月三十一日



论我国民法应当承认物权行为理论

[内容提要]:物权行为理论是德国法系民法的基石之一,他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状,同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同,不当得利,善意取得等等民事法律制度的关系,从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。
[关键词]:物权行为,债权行为,不当得利,善意取得


物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一,其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草,我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈,明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为 。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。 ”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:
1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。
2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。
综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 ”
笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在 ”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式 ”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。
综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
(1)一般买卖合同
实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果 。
笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:
第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为 ”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少 。
由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。
(2)不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可推翻之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失 。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”
就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子 。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。
(3)所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度 。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益 。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益 。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要