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海南省建设工程造价管理办法

时间:2024-07-12 05:10:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8104
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海南省建设工程造价管理办法

海南省人民政府


海南省政府令第228号





《海南省建设工程造价管理办法》已经2010年4月6日第五届海南省人民政府第47次常务会议审议通过,现予公布,自2010年6月1日起施行。


省长 罗保铭

二○一○年四月二十五日




海南省建设工程造价管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强建设工程造价管理,规范建设工程造价计价行为,合理确定和有效控制工程造价,维护工程建设各方的合法权益,防止国有资产流失,根据有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内使用国有资金投资或者政府及国有企事业单位融资的建设工程的造价计价管理适用本办法。

  前款规定以外的建设工程的造价计价管理参照适用本办法。

  交通、水利、石化等专业工程的造价计价管理,适用国家有关专业工程管理规定,并可以参照适用本办法的有关规定。

  第三条 省建设行政主管部门负责本省建设工程造价管理工作,编制全省建设工程计价依据,监督检查国家和本省建设工程计价依据的贯彻实施情况,具体工作由省工程造价管理机构负责实施。

  市、县、自治县建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程造价管理工作,监督检查国家和本省建设工程计价依据的贯彻实施情况。

  发展改革、审计、财政、物价等部门,按照各自职责,做好建设工程造价管理的相关工作。

  第四条 建设工程项目应当严格执行基本建设程序,未经省人民政府批准不得擅自简化,并依照本办法和国家有关规定,进行工程各环节的造价计价活动。

  第五条 本办法所称建设工程造价,是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用前所需的全部费用,包括下列各项:

  (一)建筑安装工程费用,包括建筑工程和安装工程的直接费、施工企业的管理费及利润、工程措施费、规费和法定税费;

  (二)设备及工器具购置费用,包括为建设项目购置或者自制的达到固定资产标准的各种设备、工具、器具的费用;

  (三)工程建设其他费用,包括建设用地费、勘察测量费、设计费、工程监理费、咨询费、研究试验费、招标费用、建设单位管理费、建设单位临时设施费、工程保险费、城市基础设施配套费;

  (四)工程预备费,包括基本预备费、价差预备费;

  (五)建设单位为实施该建设项目贷款、发行债券,在建设期内应当偿付的利息;

  (六)建设项目的税金、行政事业性收费、政府性基金;

  (七)国家及本省规定应当计入工程造价的其他费用。

  第六条 本办法所称建设工程造价计价,包括编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底或者招标控制价、工程竣工结算等工程造价成果文件的活动。

  第七条 本办法所称建设工程计价依据,是指运用科学、合理的调查统计和分析测算方法,从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等,包括下列各项:

  (一)投资估算指标;

  (二)概算定额、预算定额、消耗量定额、费用定额、劳动定额、工期定额;

  (三)工程量清单计价规范;

  (四)人工、材料和施工机械台班的价格;

  (五)国家及本省规定的其他有关计价依据。

  第八条 省工程造价管理机构根据国家工程建设规范、建设工程质量标准以及市场价格信息,编制和调整计价依据,并报省建设行政主管部门发布。

  省建设工程造价管理机构可以编制和发布补充计价依据,补充计价依据具有与计价依据同等的效力。

  建设工程造价计价应当采用本省计价依据。

  第九条 省和市、县、自治县人民政府应当保障建设工程造价管理工作经费。

  第十条 在本省行政区域范围内使用或者销售的建设工程计价软件应当根据本省计价依据开发,并通过省建设工程造价管理机构组织的技术评审。

  第十一条 建设工程造价行业协会应当加强行业自律,发挥服务和协调作用。 
 

第二章 建设工程造价计价管理

  第十二条 省建设工程造价管理机构应当及时采集并公布本省行政区域人工、材料、施工机械台班的市场价格、工程造价指数、材料价格变化趋势等造价信息,为各类建设工程造价计价提供参考。

  第十三条 使用国有资金投资或者政府及国有企事业单位融资且依法应当招标的建设工程项目,应当采用工程量清单计价,并在编制工程量清单前,严格依法完成设计文件的编制和审查。

  依法可以不招标的建设工程项目,由建设单位和施工单位根据本省有关计价依据协商确定工程合同价。

  第十四条 建设单位有3名以上注册造价工程师且专业配套的,向省建设行政主管部门备案后,可以自行编制和审核本单位建设项目工程造价成果文件;其它建设单位应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业编制和审核建设项目工程造价成果文件。

  第十五条 建设工程投资估算应当依据投资估算指标、投资估算办法以及建设期间价格变动等因素编制。

  第十六条 建设工程设计概算应当依据初步设计、概算定额等计价依据以及建设期间价格变动等因素编制,并在初步设计阶段编制完成。

  建设工程项目的设计概算应当经建设项目投资主管部门批准。设计概算一经批准,不得随意突破;确需调整且超过国家和本省规定比例或者数额的,应当经原批准机关批准,并加强审计监督。

  第十七条 施工图预算应当依据施工图设计文件、施工组织设计方案、计价依据等编制。

  第十八条 建设工程招标标底或者招标控制价,应当根据招标文件、施工图、计价依据编制。招标控制价作为招标人控制建设项目工程投标价的最高限价,并不得超过定额计价模式计算的工程造价。

  招标控制价应当经注册造价工程师签字盖章确认后,方可作为招标文件的组成部分。

  第十九条 建设工程造价中的下列费用不得列为投标竞争性费用:

  (一)社会保障费用;

  (二)安全生产责任保险、意外伤害保险;

  (三)住房公积金;

  (四)工程排污费;

  (五)安全防护、文明施工与环境保护措施费;

  (六)国家和本省规定的其他费用。

  第二十条 建设工程施工中对工程造价进行调整的工程签证,应当有建设单位、施工单位双方代表和监理单位的监理工程师或者造价工程师签字。

  第二十一条 工程竣工结算报告书由施工单位编制。施工单位应当按照约定的期限,向建设单位提交完整的竣工结算文件。施工单位超过约定期限15日,提交的有关竣工结算文件,建设单位可不作为工程造价的计算依据。

  施工单位提交的竣工结算文件一般包括:竣工结算报告书、工程施工合同、补充协议、招投标文件、投标报价书、中标通知书、设计施工图、竣工图、图纸会审纪要、施工组织设计、隐蔽工程验收记录、设计变更通知、工程签证。

  第二十二条 建设单位收到施工单位提交完整的竣工结算文件后,应当按照约定的期限完成竣工结算审核。

  建设单位和施工单位没有约定竣工结算审核时限的,建设单位应当自收到完整的竣工结算文件之日起,按照下列时限完成审核:

  (一)500万元以下的工程项目,20个工作日;

  (二)500万元以上2000万元以下的工程项目,30个工作日;

  (三)2000万元以上5000万元以下的工程项目,45个工作日;

  (四)5000万元以上1亿元以下的工程项目,60个工作日;

  (五)1亿元以上的工程项目,90个工作日。

  建设单位超过约定期限或者前款规定期限15日,未完成竣工结算审核的,视同认可施工单位提交的竣工结算。

  第二十三条 建设单位应当与有关单位就下列事项约定应当承担的具体赔偿责任:

  (一)设计单位出具的设计文件存在设计错误或者因自身原因造成设计漏项的;

  (二)施工单位编制的竣工结算存在高估冒算或者重大误差的;

  (三)工程造价咨询企业在审核中未发现竣工结算存在高估冒算或者重大误差的。

  第二十四条 应当进行审计或者财政评审的建设工程项目,应当依照国家和本省规定实施审计或者评审,接受审计监督和财政监督。

  第二十五条 建设单位应当在建设工程竣工结算完成后20日内,按照建设工程管理权限报市、县、自治县建设行政主管部门或者其委托的单位备案,国家委托省管的项目和省管项目报省工程造价管理机构备案。

  备案应当提交的资料包括:施工许可证、工程竣工结算文件、造价工程师和造价员证书以及其他应当提交的资料。

  第二十六条 备案机构应当在收到备案资料之日起10个工作日内,完成备案审查。

  备案审查的主要内容包括:

  (一)工程施工合同中涉及造价条款的履行情况;

  (二)竣工结算是否按约定或者规定的程序进行编制和审核;

  (三)工程造价成果文件的编制单位、审核单位及相关人员的资质、资格是否符合规定。

  经审查符合相关规定的,予以备案并出具备案证明;不符合相关规定的,责成当事人限期改正,不改正的不予备案。

  第二十七条 建设单位和施工单位对建设工程的造价计价活动有争议的,可以向工程造价管理机构书面申请调解。

  工程造价管理机构应当自受理调解申请之日起30日内进行调解。经调解达成协议的,工程造价管理机构应当制作调解书。调解书送达当事人后生效,当事人应当自觉履行调解协议。

  调解期限届满未达成协议或者调解书生效后任何一方当事人不履行调解协议的,工程造价管理机构不再调解。

  第二十八条 建设行政主管部门及其所属建设工程造价管理机构应当对建设工程造价计价活动进行监督检查,对发现的问题及时纠正处理。被检查单位应当予以配合,并按照要求提供有关资料。

第三章 建设工程造价执业管理

  第二十九条 工程造价咨询企业应当具有相应的资质,并在资质核定的范围内从事工程造价咨询活动。

  从事工程造价咨询活动的人员,应当具有造价工程师执业资格或者造价员从业资格,并只能在一个单位注册。

  第三十条 工程造价咨询企业不得有下列行为:

  (一)超越资质证书核定的范围从事造价咨询活动;

  (二)转让承接的工程造价咨询业务;

  (三)允许其他单位以本单位名义从事造价咨询活动,或者以其他单位的名义从事造价咨询活动;

  (四)为同一工程的招投标双方编制工程造价成果文件;

  (五)为同一工程的两个或者两个以上投标人编制投标报价;

  (六)为施工单位编制竣工结算后,又接受建设单位委托审核同一工程的竣工结算;

  (七)在编制、审核工程造价成果文件中弄虚作假、牟取不当利益;

  (八)法律、法规、规章禁止的其他行为。

  第三十一条 工程造价咨询企业承接业务应当与委托人订立书面合同,对承接的项目进行登记,按照规定出具客观、公正的工程造价成果文件,并接受建设行政主管部门及其所属建设工程造价管理机构的监督检查。

  第三十二条 工程造价成果文件由负责编制的注册造价工程师签名,并加盖省建设行政主管部门监制的执业专用章和编制单位印章。编制单位和负责编制的注册造价工程师对其编制的工程造价成果文件承担法律责任。

  第三十三条 建设工程造价咨询服务收费实行政府指导价管理,具体收费标准由省价格主管部门会同建设部门制定。

  第三十四条 建设行政主管部门应当建立建设工程造价咨询企业和造价专业人员信用档案,并按有关规定向社会公示。

  建设工程造价咨询企业和造价专业人员应当按照有关规定,提供真实、准确、完整的信用档案信息。

  建设工程造价咨询企业和造价专业人员因违法违规被依法查处的情况,应当作为不良记录记入其信用档案。  

第四章 法律责任

  第三十五 条建设单位、施工单位、建设工程造价咨询企业及其它相关单位,有下列情形之一的,依法予以处罚和处理,并追究赔偿责任;直接负责的主管人员和其他直接责任人员为国家工作人员的,依照有关规定给予行政处分或者予以问责;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反本办法第十六条第二款规定,擅自改变建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使建设工程项目造价超过经批准的设计概算的;

  (二)不按照本办法规定进行建设工程造价计价,造成国有资产流失或者损失的;

  (三)因故意或者重大过失致使工程造价成果文件出现错误,造成国有资产流失或者损失的;

  (四)违反本办法第二十三条规定,在签订合同时不履行规定义务,造成国有资产流失或者损失的;

  (五)未严格执行基本建设程序或者在编制工程量清单前未依法完成设计文件的编制和审查,造成国有资产流失或者损失的。

  第三十六条 建设工程造价咨询企业违反本办法第三十条第三项、第六项、第七项规定的,由建设行政主管部门给予警告,责令改正,可并处1万元以上3万元以下的罚款。

  建设工程造价咨询企业违反本办法第二十九条第一款,第三十条第一项、第二项、第四项、第五项规定的,依照国家有关规定予以处罚。

  第三十七条 建设行政主管部门及相关主管部门、建设工程造价管理机构的工作人员在建设工程造价监督管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的,由任免机关或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 

第五章 附 则

  第三十八条 本办法的具体应用问题,由省建设行政主管部门负责解释。

  第三十九条 本办法自2010年6月1日起施行。




全国首例运用婚姻成立与不成立之诉解决假身份证结婚案法理分析

王礼仁 罗红军


  在现实生活中使用他人身份证或伪造身份证登记结婚的现象十分普遍。如妹妹或弟弟因未到结婚年龄使用姐姐或哥哥身份证登记结婚。因此引起的婚姻纠纷如何诉讼,这是当前困扰司法和当事人诉讼的一大难题。比如,对此类纠纷是按民事诉讼程序解决,还是按行政诉讼程序解决?婚姻当事人到底是谁?即被冒用者能否成为婚姻当事人? 凡此等等,在司法实践中执行相当混乱,有的当事人甚至诉讼无门。如最近在中国法院网“法治论坛”(法律实务民商事)热议的妹妹用姐姐身份证登记结婚引起的纠纷,当事人则因其与结婚证上的登记姓名不同而投诉无门。
  面对上述困境,宜昌市点军区人民法院独辟蹊径,在民事诉讼中率先运用婚姻成立与不成立之诉,成功地解决了这一问题,为解决此类纠纷打开一条便捷可行之路。现将本案予以公布,并就有关法理作简要阐述。
[案情简介]
原告刘某(女)与被告赵某(男)于2004年9月在宜昌市打工期间相识并建立恋爱关系,因原告刘某怀孕而未达到婚龄,便用其姐姐刘XX的身份证(刘某自己的照片)与被告赵某登记结婚,2006年底,被告赵某外出打工,从此再未与原告联系。2009年12月11日原告向宜昌市点军区起诉要求与赵某离婚,子女由本人抚养,并要求法院向民政部门发司法建议, 建议民政部门撤销其婚姻登记。在审理过程中,承办法官罗红军认为,此案可以直接在民事诉讼中根据王礼仁《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中的婚姻成立与不成立之诉理论处理,并就其具体诉讼技术问题与王礼仁同志磋商。王礼仁认为,一方面按离婚处理,一方建议撤销婚姻登记,两者相互矛盾,而且司法建议也不能成为原告独立的诉讼请求。王礼仁建议通过法院释明,由原告变更诉讼请求,将婚姻成立与不成立之诉与离婚之诉合并提起,法院合并审理。罗红军法官采纳了此建议。通过法院释明,刘某变更诉讼请求为:请求法院确认刘某与赵某存在婚姻关系,刘XX与赵某不存在婚姻关系,并确认刘某与赵某的婚姻成立有效;判决刘某与赵某离婚;女儿赵赵XX由刘某负责监护。经依法公告传唤,被告赵某逾期未到庭参加诉讼,亦未向法院提交书面答辩状。
2010年4月12日,宜昌市点军区人民法院经审理认为,原告刘某因未达法定婚龄,借用其姐姐刘XX的身份证与被告赵某办理结婚登记、后又用刘XX的身份证为其子女办理出生证明,其行为是错误的。但原告刘某与被告赵某具有共同结婚的合意和行为,且双方以夫妻身份共同生活;刘XX与赵某没有结婚的合意,也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此,刘某与被告赵某的婚姻关系成立,刘XX与赵某的婚姻关系不成立。现原告刘某与被告赵某均已达法定婚龄,其婚姻无效的情形已经消失,应当认定其婚姻成立有效。因被告赵某下落不明已两年有余,双方夫妻关系名存实亡,故对原告刘某的离婚请求,本院予以支持。出生医学证明上登记为赵某与“刘XX”之女赵XX与原告刘某的亲权关系概率大于99.99%,应认定刘某系赵XX生母,刘XX不是赵XX生母。遂依法作出如下判决:一、原告刘某与被告赵某的婚姻成立有效;刘XX与赵某的婚姻关系不成立。二、原告刘某与被告赵某离婚。三、子女赵XX由原告刘某负责监护。
[法理分析]
本案在审理过程中,有以下几种观点:第一种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻属可撤销婚姻,对该案法院不应受理。应由原婚姻登记机关撤销原婚姻登记,收回登记为刘XX与赵某的结婚证。理由是二人在进行婚姻登记时,弄虚作假,骗取婚姻登记,故对于民政部门的错误登记,当然要由民政部门予以处理。如果民政部门不履行撤销该婚姻登记的具体行政行为,当事人可以向法院提起行政诉讼。第二种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻关系属无效婚姻,对该案由法院受理后,按解除同居关系处理。理由是结婚证书上记载的婚姻当事人为原告刘某的姐姐刘XX与被告赵某,从形式上并不能认定刘某与被告赵某结婚。因而,应当按解除同居关系处理。第三种观点认为,原告刘某与被告赵某的婚姻应属有效婚姻,理由是,根据我国法律规定,结婚的必备条件有三:一是男女双方必须完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三人加以干涉;二是男女双方必须达到法定婚龄,即男不得早于22周岁,女不得早于20周岁;三是必须符合一夫一妻制。从本案的实际情况来看,原告刘某与被告赵某有结婚的合意,且领取结婚证书上的照片也为刘某与被告赵某,实际在一起生活的也是刘某与被告赵某。刘某在提起离婚之诉时,双方又均已达法定婚龄,无其它禁止结婚的事由,因此,应认定刘某与被告赵某的婚姻关系成立,按有效婚姻处理。至于结婚证书上的姓名虽为刘XX与赵某,但二人既无结婚的合意,也未实质在一起生活,因此应认定刘XX与赵某的婚姻关系不成立。
我们认为,相比之下,第三种观点更有道理,更符合此类案件的特点和实际情况,更有利于解决此类纠纷。因而,点军区人民法院的选择是正确的。这是全国首例在民事诉讼中,运用婚姻成立与不成立之诉解决婚姻瑕疵纠纷,其判决开创了处理此类案件的先河,并为此类纠纷的诉讼打通了一条便捷之道,其意义和价值不可低估。下面就本案争议的有关问题,作一些简要分析说明。
一、本案到底是按民事诉讼途经处理,还是按行政诉讼途径处理?
1、本案是民事案件,应当通过民事途径解决。
婚姻纠纷是民事纠纷,应该是无可争议的。既然是民事纠纷,就应当通过民事途径解决。
2、民政部门无权处理,也难以处理此类婚姻纠纷。
第一,婚姻法和相关法规没有赋予民政机构处理此类纠纷的权力。根据婚姻法、《婚姻登记条例》(国务院2003年)、民政部《婚姻登记工作暂行规范》(民政部2003年)规定,民政机构“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理”。第二,民政机构难以处理。民政机构要处理此类纠纷,无论是维持还是撤销结婚登记,都必须要进行实质调查和实质判断。否则,就可能再次出现处理错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。第三,民政机构单纯的形式处理,难免出现实质错误,必然滋生行政诉讼,造成恶性循环,浪费司法资源。
3、行政诉讼的功能难以处理婚姻民事案件。有关这个问题,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第13章中有详细论述, 在此不再赘述。这里主要强调,行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为,而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断,并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法,但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认登记行为违法,又要确认婚姻关系有效,其判决更能难以实现。同时,行政诉讼时效等诸多方面,都难以适用婚姻登记纠纷。仅以诉讼时效为例,本案行政诉讼就难以处理。
4、运用民事诉讼解决此类纠纷便捷彻底
在民事诉讼诉讼中,完全可以将婚姻成立与不成立之诉、婚姻有效与无效之诉、离婚之诉合并审理,一次性彻底解决纠纷。既可以解决婚姻效力的诸多纷争问题,也可以解决婚姻附带诉讼的子女财产问题;既可以解决婚姻诉讼当事人关于婚姻效力的争议问题,也可以解决涉及第三人的婚姻效力问题。在本案中,可以说将相关的婚姻诉讼“一网打尽”,无需重复诉讼。
这里要特别强调说明一下涉及第三人的婚姻效力问题。由于婚姻关系案件涉及公益,在婚姻有效与无效、成立或不成立以及是否撤销诉讼中,均可能影响夫妻以外第三人之权益, 这当然不能使婚姻关系因人而异其效力。因而,婚姻关系案件不仅以一次解决为原则,而且其判决具有对世绝对效力。也就是说,婚姻关系案件的判决,具有既判力扩张的特点,即扩张其效力范围, 对于第三人亦有拘束力。这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。如我国台湾地区的民事诉讼法第 582 条规定:“就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决,对于第三人亦有效力。” 就本案而言,刘XX虽然没有参加诉讼,刘某与被告赵某的婚姻效力的认定和判决,直接涉及到她(刘XX)与赵某的婚姻效力问题。在判决确认刘某与被告赵某的婚姻成立时,刘XX与赵某的婚姻自然不成立,其判决效力对刘XX有拘束力。刘XX不得另行主张与赵光武的婚姻成立,也无需主张与赵某的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决,在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘某”,并将判决书存档。这样也不会影响“刘XX”的结婚问题。
二、本案不属于无效婚姻和可撤销婚姻
无效婚姻,是指违反禁止结婚的实质要件,不具有法律效力的婚姻。根据《婚姻法》第10条规定. 无效婚姻只有四种:重婚;近亲结婚;婚前患有禁止结婚的疾病,婚后未愈;未到法定婚龄。而《婚姻法》第11条规定的可撤销婚姻,仅有被胁迫结婚一种。
要特别指出的是,我国的无效婚姻和可撤销婚姻,所采取的是列举式立法,也就是说,凡是法律没有列举的情形,不能认定为无效婚姻和可撤销婚姻。因此,无效婚姻的范围是有严格限定的,除法定的情形外,不能随意扩大,包括不能变相扩大。否则,就是违法。
本案中的刘某虽然在结婚时未到法定婚龄。但在离婚时已经到达法定婚龄。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第8条规定:“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持”。由此可见,原告刘某与被告赵某即不属于婚姻无效,也不属于可撤销婚姻。刘某起诉离婚时,婚姻无效的情形已经消失,当然应当认定其婚姻成立有效,按离婚处理。
三、本案正确区分了婚姻无效与婚姻不成立的界限。
所谓婚姻不成立,就是当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必要形式要件或形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就,婚姻不存在。婚姻成立,就是当事人完成了缔结婚姻必备的形式要件,婚姻依法存在。而婚姻无效是已经成立的婚姻,因违反结婚实质要件而不生法律效力。婚姻有效与无效是对已成立的婚姻效力判断。婚姻不成立,则无所谓婚姻有效与无效问题。有关婚姻不成与婚姻无效的区别与联系,笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》有详细论述,在此不再论述。本案中刘某使用他人身份证与赵某登记结婚,其登记程序存在瑕疵,首先所涉及的就是婚姻成立与不成立问题,而不是婚姻有效与无效问题。只有解决了婚姻是否成立之后,才能解决婚姻效力问题。由于刘某用他人身份登记结婚,并不能改变本人结婚的基本性质和事实。使用他人身份为什么不能改变本人结婚性质,笔者有专门论述。 这里再补充强调的是,在其他社会关系中也是如此判断的。如使用他人身份签订劳务合同、使用他人身份签订旅游合同,发生意外伤害后赔偿时,都是以“使用者”为当事人,而不是以“被用者”为当事人。因而,本案应当认定刘某系结婚当事人,而不能认定刘XX是结婚当事人。刘某在这里使用他人身份证主要是解决婚龄问题,其性质和作用相当于篡改婚龄。而婚龄问题,只影响婚姻效力问题,不影响婚姻成立问题。因而,刘某与被告赵某的婚姻是成立的。又因刘某已经到达婚姻,其婚姻也是有效的。而刘XX与赵某的婚姻则不能不成立。因为刘XX与赵某没有结婚合意,更没有与赵某进行婚姻登记。根据婚姻法第8条结婚必须登记的规定,刘XX没有去登记,显然缺少婚姻成立的最基本要件。而且刘XX也没有委托他人代理登记或事后追认及与赵某共同生活的事实。因而,她与赵某的婚姻是不成立或不存在的。点军区法院没有用婚姻有效与无效的标准判断,而用婚姻成立与不成立的标准判断是正确的。否则,就会把一个无婚现象认定为已婚。
四、本案判决的真正价值
本案的真正意义并不在于实体,而在于程序。尽管对本案认定刘某与被告赵某的婚姻成立有效可能仍然存在争议。但运用婚姻成立与不成立之诉,在民事诉讼程序解决了婚姻登记瑕疵纠纷,其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷,而且运用民事诉讼比行政诉讼更科学,更顺畅、简捷、彻底。这种作法值得肯定和推广。
仍以本案为例,刘某既可以起诉请求法院确认她与赵某的婚姻成立或有效,然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题;也可以起诉请求确认她与赵某的婚姻不成立或无效(当然是否成立由法院审查决定),然后解决子女抚养费和财产分割问题;刘某、刘XX姐妹如果与赵某之间是否存在婚姻关系发生争议时,还可以单独起诉确认与赵某的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘XX结婚遇到障碍时,可以单独起诉确认与赵某的婚姻不成立之诉;刘某如果遇到赵某否认婚姻时,可以单独起诉确认与赵某的婚姻成立之诉。此外,假如赵某不是下落不明的人,在刘某直接提起离婚之诉时,赵某认为婚姻不成立,还可以提起婚姻不成立反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中,即使确认刘某与赵某的婚姻不成立或无效,也可以直接对子女和财产问题进行处理,比行政诉讼要简捷得多。




德国基本法第20a条浅析

翟巍


  德国基本法第20a条内容为: 基于对未来世代的责任,国家在合乎宪法秩序范围内,经由立法以及依据法律及法之规定经由行政与司法保障自然生活根基与动物。

  该条款作为德国具有前瞻性的环境保护宪法性条款,具有自身的鲜明特征,于司法实践中亦备受瞩目。 本文拟对该条款特征作简要分析,希冀为未来中国宪法中植入相似条款提供参考。

  该条款主要具有五项特征,阐释如下:

  一. 突出所保护客体的自然属性

  德国基本法第20a条保护客体之一为人类之自然生活根基。(引注1)

  从语义分析角度考察,“自然生活根基”概念与狭义语境下“环境”概念并无实质意义上的区别。(引注2) 基本法第20a条采用前者是为了更加明确地将文化、社会与政治视角下的泛义语境下的环境种类排除于该条款的适用范围之外。(引注3)

  如前所述,德国基本法第20a条所保护之人类生活根基必须具有“自然”特性。有基于此,日常生活中存在的心理与社会环境并不属于德国基本法第20a条所指之人类自然生活根基,其损害亦无法获得该条款之法律救济。(引注4)

  二. 所保护客体存在交叉重叠现象

  德国基本法第20a条规制对象为自然生活根基与动物之国家保护。(引注5)

  德国基本法第20a条草案原不包括保护动物内容,此内容乃后来添加。然而,此一添加使德国基本法第20a条关于自然生活根基与动物保护的表述产生语义上的重叠问题。

  因为“自然生活根基”概念外延极广,依社会公认标准,它不仅包括土地,水,空气等自然资源,还应包括动物世界与植物世界。(引注6)

  当然,动物作为具有感知的自然生活根基种类,相较其他自然生活根基种类与人类具有更密切的联系,将其作为宪法保护的客体因而具有更为广泛的社会心理基础与更为迫切的现实需要。有基于此,德国基本法第20a条将动物从自然生活根基中单列出来予以保护,可使对于动物世界的宪法性保护具有更强针对性与明确性,从而有效避免因自然生活根基概念所涉种类的过于庞杂而可能产生的动物世界宪法性保护失之单薄的状况。

  三. 本质表现为宪法框架性条款

  德国基本法第20a条为涵摄国家目标之宪法条款。(引注7)

  更进一步分析,德国基本法第20a条所涵摄之保护条款并非宪法意义上的基本权利条款,而是国家目标宣示条款。(引注8)

  第20a条本质上为一条体现国家可持续发展目标的宪法框架性条款。其主要功能有二。其一是为基本法其他条款与一般法律法规条款的解释提供一条有利于实现环境可持续性发展目标的客观判定标准;其二是为已经或将来制定的关于实现环境可持续发展目标的法律法规提供明确的宪法性条款支撑。

  有基于此,此条款并非授予自然环境与动物新型权利的授权条款。试图利用此条款将自然环境与动物确立为新的权利主体并行使环境诉讼行为,不仅违背条款设计者的初衷,而且缺乏相对应的宪法条文支撑。

  四. 存在破坏基本法诸条文相容性之可能

  德国基本法第20a条有可能限制基本法所明确的既有个人基本权利的行使,从而造成德国基本法诸条款在适用上的矛盾竞合。(引注9)

  由于德国基本法第20a条明确强调关于自然生活根基与动物之保护应基于为将来世代负责之目的,而将来人类世代利益与当代人类群体利益在享有自然生活资源领域不可避免存在矛盾冲突;因此第20a条的适用可能与以保护当代人类群体利益为圭臬的关于基本权利的基本法相关条款的适用产生矛盾。

  此种矛盾冲突虽然在理论上存在,但在德国基本法的实践应用过程中已经得以有效规避。

  因为第20a条只是框架性国家目标条款,而并非实际授权性条款,有基于此,该条款缺乏由德国公民直接援引适用的现实可能性。

  德国公民依据德国基本法第20a条并不直接具有要求国家施行环境法律保护措施的请求权。(引注10) 此请求权必须在适用德国基本法关于基本权利的其他条款的前提下参引基本法第20a 条方得行使。(引注11)