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关于印发《浙江省公路水运工程施工监理总监负责制实施办法(试行)》的通知

时间:2024-07-21 23:09:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8851
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关于印发《浙江省公路水运工程施工监理总监负责制实施办法(试行)》的通知

浙江省人民政府


关于印发《浙江省公路水运工程施工监理总监负责制实施办法(试行)》的通知

浙交〔2009〕261号


各市交通局(委)、义乌市交通局,温州市、嘉兴市、舟山、台州市港航(务)局:
为进一步深化我省公路水运工程监理制度,提高监理服务质量,充分发挥总监理工程师的作用,厅制定了《浙江省公路水运工程施工监理总监负责制实施办法(试行)》。现印发给你们,请在高速公路和大型水运工程项目中试行。试行中如有问题,请与厅质监局联系。联系人:颜韶辉,电话:0571-83789632。


二○○九年十二月三十一日
  
浙江省公路水运工程施工监理总监负责制实施办法
(试行)

第一章 总则


第一条 为进一步深化公路水运工程监理制度,提高监理服务质量与水平,充分发挥总监理工程师的作用,依据交通运输部公路、水运工程施工监理规范及有关管理办法和规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我省境内高速公路和大型水运工程施工监理。
第三条 我省公路水运工程施工监理均设置一级监理机构,即监理工程师办公室(以下简称“监理办”)。监理办实行总监负责制。
本办法所称的总监系总监理工程师的简称,是指具有监理工程师资格,由监理单位法定代表人书面授权,并经项目建设单位同意,担任监理办总负责人的监理工程师。
本办法所称的总监负责制是指总监一方面代表监理单位全面履行监理合同,依法行使合同赋予的监理权限,实现监理合同规定的工程建设目标;另一方面主持监理办内部管理工作,行使监理单位赋予的管理权限,实现监理单位设定的内部考核目标,并承担相应责任和义务的责任制度。
第四条 总监具有双重身份,一是监理单位派驻工程所在地履行监理合同的全权代表和总负责人,是监理单位在该监理合同上设置的最高职务,是施工质量、安全和环境保护等监理合同规定工作及监理人员廉洁自律等内部管理的第一责任人;二是建设单位通过合同委托授权的代理人。总监履行合同时必须维护国家和社会的公共利益,维护建设单位、施工单位及监理单位自身的合法权益。
第五条 建设单位与监理单位是委托与被委托的合同关系,依据监理合同,各负其责,相互尊重、密切合作。总监在监理办内部管理上受监理单位领导,并对监理单位负责;在工程建设管理上,总监受建设单位的协调管理。
第六条 总监的素质应当满足以下基本要求:
(一)具有高尚的职业道德和健康的体魄;
(二)具有良好的表达、沟通和协调的能力;
(三)具有较高的理论水平和专业技术水平;
(四)具有合理的知识结构和丰富的工程监理实践经验。
第七条 高速公路和大型水运工程的总监应具有交通运输部(含原交通部)批准的监理工程师执业资格,并经监理单位聘任和岗位登记(岗位登记是指监理人员按照交通部基本建设质量监督总站网站行业数据库或浙江交通监理市场诚信信息系统管理要求,完成相关信息的录入并发布,下同)。

第二章 监理办内部机构设置与总监的监理职权


第八条 监理办必须按照监理合同要求设立内部机构,一般可设置若干专业组,各专业监理工程师(以下简称“专监”)为相应专业组的负责人。
第九条 监理办的监理人员分为三个层次,即总监(可设若干副总监,协助总监工作)、专监(可设若干专监助理,协助专监工作)和监理员。监理人员人数及进退场时间应当满足合同要求和工程实际需要。后勤管理部门及人员可由监理办自定。
第十条 监理办负责监理合同所辖各施工合同段工程的施工监理工作,即负责监理合同工程的质量监理、施工安全监理、施工环境保护监理、费用监理、进度监理、合同其他事项管理、文件与资料管理及协调参建各方关系等工作(简称“五监理、二管理、一协调”)。如合同另有规定,则按合同办理。
第十一条 依据监理办内设机构,总监、专监、监理员的主要监理职责见附件。总监应当按照规范有关规定结合工程实际,将监理合同工程的工程范围及工作范围予以细化并逐级分解,明确每一个监理岗位的工程范围、工作范围及相应的职责与权限。
总监应当将监理办组成人员及其监理范围、职责与权限书面通知施工单位,并告知建设单位、设计单位等。
第十二条 建设单位应当授予总监并保证其行使下列权限(但不限于):
(一)对施工单位不称职的、不符合合同要求的人员和拒不执行监理指令的人员,总监有权责令施工单位限期撤换。
(二)根据工程需要,总监具有要求施工单位增加人员、设备或资金投入的权力。必要时,总监可向建设单位提出中止施工合同、课以履约担保等追究施工单位违约责任的建议。
(三)总监有参加施工单位为实施合同工程而组织的有关会议的权力;有召开协调各施工单位(含指定分包人)联席会议的权力;并有随时召集某一施工单位或所有施工单位就某一问题举行会议的权力。
(四)建设单位认为必要的其它权限。
建设单位应当向施工单位、设计单位发出书面通知,告知监理单位名称、监理的范围和权限及总监姓名等事项。
第十三条 总监在工程监理过程中依法行使法律法规、监理合同、施工合同及建设单位与第三方签订的其它合同所赋予监理单位的一切职权。未经总监批准,合同工程、分项或分部工程不得开工。未经总监签字认可,建设单位不得拨付工程款,不得进行交工、竣工验收。
总监不得将下列工作委托给副总监或其他任何监理人员:
(一)主持编写监理计划并签字;
(二)审批承包人的施工组织设计及专项施工方案,签发合同工程开工令、分项(分部)工程开工报告、工程暂停(复工)令、计量支付证书;
(三)审核、签认工程变更、工程延期、费用索赔和工程分包;
(四)签发中间交工证书,审查承包人的交工验收申请,签发缺陷责任终止证书;
(五)本办法第十二条(一)、(二)款建设单位授予总监的工作权限;
(六)监理合同规定的总监不能委托的其它工作。
第十四条 总监因任何原因要请假而影响其职责正常履行的,应当事先征得建设单位的同意并按监理合同规定办理请假手续,同时指定一名监理工程师(一般为副总监)代为行使总监的部分或全部职权,签发书面授权书(包括被授权人即代理总监、授权时限及授权事项等),并抄送建设单位和施工单位。
代理总监不得将总监授权的事项再次授权。

第三章 总监的内部管理权限、义务与薪酬


第十五条 监理单位与总监之间要建立合理的人事管理、财务管理和分配管理等内部管理机制,以书面形式明确总监的人事、财务、分配管理职权。总监应当享有下列权限:
(一)总监的人事权。总监对监理办人员拥有人事变更权。对不能胜任现场监理工作的监理人员,总监应当向监理单位提出更换人员的要求,监理单位应当予以支持和协助。对于监理单位派遣的不适合人员,总监有权拒绝接受。
在任何情况下,总监不得擅自对监理人员进行更换。
(二)总监的财务权。总监对监理办人工费(含监理人员、辅助人员费用)、现场费用(含办公交通通讯生活设施费、试验检测和测量费、旅差费、管理费、监理办组建及进退场费等)拥有相对独立的财务权,具体权限在监理单位对总监的授权书或内部考核责任书中明确。
(三)总监的分配权。总监对监理办全体人员拥有相对独立的分配权。监理办通过自身努力获得的建设单位的奖励,原则上由监理办内部分配,由总监提出分配方案,报监理单位核定后发放。
监理单位对监理人员的考核和奖励,应当征求总监的意见。
第十六条 总监有履行回避制度的义务。总监的直系亲属不得在其领导的监理办从事监理工作,也不得在监理办管辖的任何施工单位及其分包人、材料供应商等与工程监理有关联的单位工作。总监聘用旁系亲属的,应当主动向监理单位、建设单位说明。若总监聘用旁系亲属2人及以上的,监理单位、建设单位应当予以劝退。
总监与监理办所管辖的施工单位及其分包人或材料供应商等有利害关系的,应当主动要求回避。
第十七条 监理办管辖的施工合同发生仲裁或诉讼时,总监应作为证人,向仲裁机关或法院提供有关证据。
第十八条 总监的薪酬可分为基本工资、福利、考核奖等。监理单位应制订相应的考核办法,实行内部考核制度,总监的薪酬与考核结果挂钩。

第四章 监理内部管理


第十九条 监理单位应当按照本办法第六、七条的要求,结合工程实际情况,慎重选择总监人选。一名总监只能担任一个监理合同的总监。
监理单位的法定代表人、总经理(不含副总经理)不得担任总监。
第二十条 拟任总监应当参与投标工作,包括对拟投监理合同段的现场踏勘、技术建议书和财务建议书的编写、开标评标及答辩、澄清等。拟任总监应当重点把握拟投监理合同段工程重点与难点的分析、监理人员的配备及进退场计划安排、监理服务费报价等关键问题。拟任总监应参与副总监和专监人选的选择。
第二十一条 本着“责、权、利”相统一的原则,监理单位应当根据工程具体情况研究制订详尽、合理的内部考核责任书,考核内容应当涵盖被考核人的全部监理职责。监理单位应当与总监签订责任书,总监还应当与专监签订责任书,专监应当与监理员签订责任书。签订前,被考核人应当熟悉责任书内容。考核人不得强制要求被考核人签字。
监理单位与总监签订的内部考核责任书抄送建设单位备案。
第二十二条 监理单位应当按照与总监签订的责任书对总监的履约情况进行检查、考核,每半年不少于一次。因监理人员工作失误造成工程损失的,监理单位应当按照责任书追究总监的责任。
总监应当按照与专监签订的责任书对专监的履约情况进行检查、考核,每季度不少于一次。专监应当按照与监理员签订的责任书对监理员的履约情况进行检查、考核,每个月不少于一次。
第二十三条 监理单位应当对监理办进行必要的内部管理交底和业务技术培训,以利于总监开展工作。在此基础上,总监应当对专监进行交底,专监应当对监理员进行交底和辅导。
第二十四条 监理办应当建立完善的内部管理制度,包括质量责任监理责任制度、安全监理责任制度、环保监理责任制度、廉洁管理责任制度、请(休)假制度及考核制度等。监理单位应当指导监理办建立和完善其内部管理制度。
第二十五条 监理单位必须加强对监理办与总监的监督管理,必须对监理合同履行情况及监理办人事、财务、税务等执行情况进行监督检查,确保合法、合规,不得以包代管;掌握监理办工作动态,对不能胜任总监岗位的总监,经建设单位同意,可对总监进行替换,并重新签订责任书。在监理单位的信用评价中,总监的此种调换不计入监理单位违约之列。
第二十六条 监理单位应当合理确定监理办的人工费和现场费用,并保证人工费和现场费用按时到位。

第五章 监理工作环境


第二十七条 建设单位应严格履行监理合同,充分信任和尊重总监,维护总监的权威性。建设单位不得干涉监理工作、侵占监理工程师的权力。建设单位对施工单位有关工程方面的指令,应当通过总监书面发布。建设单位发布的指令不得违反法律法规、国家标准、技术规范和委托合同的约定。否则,总监有权拒绝执行并书面通知建设单位,建设单位拒不改变其违法违规指令的,总监有权向交通主管部门及有关部门报告。
建设单位应当建立和完善工程建设管理规章制度,理顺工程建设各方关系。对施工单位无正当理由拒不执行监理指令、干扰正常监理工作等不当行为应及时予以协调处理。
建设单位应当监督检查总监负责制的落实情况和监理合同的履行情况,并将检查结果作为对监理单位信用评价的复评依据。建设单位应当建立、完善考评和奖惩机制,对监理办和监理人员定期进行考核评比,奖优罚劣,促进总监负责制的进一步落实。对不履行监理职责或不称职的总监或其他监理人员,建设单位应当按照合同有关规定书面通知监理单位予以撤换。建设单位应将考评结果及有关诚信信息报送上级交通主管部门,并按规定在浙江交通监理市场诚信信息系统上予以发布。
第二十八条 施工单位应当尊重、配合总监的工作,接受监理办的监督检查。对监理办依照合同发出的监理指令,应当及时整改落实或在合理的期限内给予答复。
第二十九条 设计单位应当尊重、配合总监的工作,及时并妥善处理施工阶段涉及的设计问题。当合同另有规定时,总监可代表建设单位对设计单位的售后服务进行监理。

第六章 监督管理


第三十条 各级交通主管部门及其所属的质量监督机构应加大对总监负责制落实情况的监督检查,及时总结推广总监负责制经验。对不按本办法要求推行总监负责制的监理单位要提出警示;对不按本办法要求承担总监职责或擅自离岗的总监,应按照有关规定记录并公布其不良执业信息;对不落实总监负责制,导致监理办管理混乱、现场监管不到位的,可责令整改,情节严重的可对监理单位和总监进行通报批评,触犯法律的依法追究法律责任。
第三十一条 我省公路水运工程监理推行总监晋级制度。总监设一、二、三、四共四个等级,三级为基准级。每当总监连续在两个项目上因监理成绩显著,被评为优秀总监的,晋升一级;当总监因工作失职被建设单位或有关部门通报批评的,可降至四级,具体办法另行印发。

第七章 附则


第三十二条 本办法自印发之日起试行。
第三十三条 本办法由浙江省交通运输厅负责解释。



试论我国隐私权保护的不足与完善

左志平、孙文庆


内 容 提 要:隐私权是人格权中的一项重要权利,属于民事权利,为私权。世界各国对于隐私权利的保护、研究非常重视,许多国家把隐私权列入民法典,直接予以保护,还有一部分国家概括保护,在出现隐私权被侵害时,根据判例和法规直接保护。我国民事法律发展较慢,对人格权的研究更为落后。由于民事法律中没有条款保护隐私权,侵害隐私权的行为非常普遍,审判实践中,侵害隐私权的案件呈上升趋势,为顺应世界民事发展的趋势和我国市场经济的发展的需要,近年来注重了对民事法律研究,但是,由于法律的滞后,隐私权保护问题更加突出。笔者只能运用所学的一点浅薄的理论知识,结合实践经验,对我国当前隐私权保护存在的不足,以及完善法律保护制度,浅见一点自己不成熟的思考。
一、引言
民事权利的保护是指民事权利受到侵害时,用民事保护方法,防止或减少权利受到侵害,或使受到侵害的民事权利得到恢复(1)。民事权利保护的方法分为公力救济和私力救济两种。隐私权作为一项重要的人格权,在权利受到侵害时,权力人可采取私力救济办法来保护权利。但由于我国长期重视公力救济,即公权干预,其私力救济的发展受限,没有形成体系化,大都通过公力救济方式来保护,即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。只是参照相关人格权中相关的名誉权来予以保护。隐私权被侵害的现象相当严重,也很普遍,也难以遏制。笔者根据我国现有的隐私权保护的现状,参照国外隐私权的成果,就隐私权保护的范围、措施、方法,试通过自己所学的理论和审判实践,对隐私权这一人格权保护法律制度的完善,浅见不成熟的思考。
二、隐私权的含义及历史沿革
(一)隐私权的内含
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权(2)。根据我国具体情况,结合国外有关的理论科研成果,隐私权的内容主要有:(1)公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密,未经许可,不可以刺探、公开或传播。(2)公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像,但依法监视居住者除外。(3)公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰。(4)公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开。(5)公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布,但依法需要公布财产状况者除外。(6)公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开,公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用。(7)公民的社会关系,不受非法调查或公开。(8)公民的档案材料,不得非法公开或扩大知晓范围。(9)不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况,如多次失恋、被强奸等,不得进行搜集或公开。(10)公民的任何其他属于私人内容的个人数据,不可非法搜集、传输、处理利用(3)。上述内容概括为四个方面,即与私人生活有关,与安宁有关,与形象有关,与姓名有关。隐私权具有以下特征:(1)隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利,并不包括法人,尤其是企业法人实际上就是商业秘密,商业秘密不具有隐私所具有的与公共利益、群体利益无关的本质属性;(2)隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。(3)隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制,当利益发生冲突时,应当依公共利益的要求进行调整。根据隐私权的特征,就目前国内外学者的通说,隐私权有以下四项权利:(1)隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。(2)隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。(3)隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以公力与私力救济,来维护隐私的不可侵犯性。(4)隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质,是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为,未经权利人承诺而利用者,为严重侵权行为(4)。
(二)隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年,由美国法学家、大法官在《哈佛法律评论》中首次提到有关隐私权,使得隐私权成为法律问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究,上世纪三、四十年代,美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等,法官对隐私权认可,被美国法学理论界称为,是法学影响法院审判的一个杰出事例。后来出现了专门的联邦隐私法,各州也出现了类似的法规。六十年代后,著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法(第二次重述)》中把隐私权分为四部分,即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的(5)。英国对隐私权的研究不发达,隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。大陆法系国家,德国的大多数判例和法学家认为,德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的,名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后,情况发生了很大变化,联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权,保护隐私和名誉”的司法解释。法国为隐私权保护于1970年7月11日第70—643号法律,增补了《民法典》第9条,规定了隐私权保护,即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律,还有瑞士等国。我国近邻日本,其民法没有隐私权的具体规定,但二战后修改民法典,确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则,个人尊严包括隐私权。1988年日本也出台相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法,对隐私权加以保护。我国对隐私权的保护,没有明确的法律、法规规定,但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定:公布、宣扬他人隐私,致使他人名誉受到损害的,应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律,但是问题是间接保护,而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,隐私权虽没有被认为是一种独立人格权,利益受司法保护,但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容,仍不失为一种立法和法律研究的进步,但法律在隐私权保护方面的立法显然不足,使我国在隐私权保护方面存在缺陷。
三、我国隐私权保护的现状
(一)隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展,隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视,许多国家对隐私权保护采取各种保护方式,概括起来有三种:一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权,但公民的隐私权受到侵害时,受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因,诉诸法律,请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权,当公民个人的隐私受到侵害时,受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院,请求法律保护与救济,而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严,不列举具体内容,在实践中仍然保护公民个人的隐私,并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法,和日本的对隐私权保护的方法一致,但保护的程度和力度不同,没有该国的法律制度完善。
(二)隐私权保护的不足与现状
从我国目前的隐私权保护的立法来看,主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法,隐私权作为一种民事私权,应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚,对人格权研究较为薄弱,其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆,同时又受到中国特有的文化影响,其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视,在我国私法领域中的成文法律中,没有一部法律有明确的隐私权保护内容,仅仅在司法实践中,遇到隐私权问题时,司法解释予以规定,以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权,公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识,隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题,而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题,具体侵害行为有:(1)侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的,是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。(2)监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视,安装窃听装置或者摄像设备等,属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为,误将其他家人洗澡的镜头拍入(6)。(3)窥视。故意窥视他人居住,利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活,或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等,应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市,一般均为楼房居住,两楼之间间距较小,常有人利用望远镜窥视他人室内活动,特别是窥视他人与性有关的活动。(4)刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容,非法刺探调查他人的性生活,非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。(5)搜查。在公共场所或者工作场所,非法搜查他人身体或者财物的行为,属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时,被男保安拦住,认为该女学生有偷窃行为,强行搜身。(6)干扰。非法干扰他人夫妻两性生活,利用电话等方式骚扰他人,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人,以打电话骚扰他人为乐,经常在深夜打电话骚扰他人,他人生活安宁被打破。(7)披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料,如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息,都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬,都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息,其具体做法可以是口头的,也可以是书面的,还可以是通过现代通讯技术(如传真、网络)及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜,违反校纪为由,将同宿的男女学生开除。再如,孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术,当她脱下裤子正当要接受检查时,手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习,女青年当即提出让实习生回避,但手术医师仍坚持让实习生围观,边手术边讲解(7)。上述这些行为,严重侵害了公众的隐私权,造成受害人精神和人身痛苦,长时间不能恢复。
四、隐私权保护完善之思考
针对我国隐私权保护的不足现象,为厘清保护隐私权思路,笔者认为应根据我国国情,借鉴国外隐私权保护的经验与成果,对我国隐私权保护加以立法,以明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法等。下面谈一点不成熟的思路。
(一) 应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。
现有立法,包括刑法、行政法均有隐私权的内容,但作为根本法和基本法的宪法和民法未将隐私权规定为独立的人格权,使隐私权的保护受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以惩罚,但民事部分,特别是侵害隐私权造成的精神损害,刑事法律不仅不予保护,就民事法律和司法解释规定而言,虽然规定了保护,但是刑法与民法的规定相互冲突,法院没有办法解决,受害人还是不能获得救济。这势必令人深思的是,作为私权的一项重要人格权,在权利被侵害时不能获得救济,是对法律的践踏和对法律的不信任。为此,为了充分保护隐私权,使权利受到侵害时,如果有法律规定的救济措施,受害人就能够保护自己的权利。因此,应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步,但是仍没有明确,只是对名誉权的解释范围进行扩大,把隐私权作为一项内容。甚感幸慰的是正在制定《中华人民共和国民法典》,由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法,并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定,使得隐私权保护有法可依,隐私权的保护受到法律的尊重。
(二)规范隐私权保护的内容与范围。
许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定,这是对隐私权是否被侵害的界定,以利于公民知道、了解隐私权内容与范围,减少隐私权的侵害。同时,具体的内容与范围,对被侵害行为人采取救济措施有明确的目的和方向,充分保护其权利。由于科学技术的不断进步,隐私权的内容在加大,侵害的行为类型在增多,但是规定其内容与范围也可采取灵活的方法,可在隐私权的法律条款中单列一项,即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护有明确的内容。也使我国当前的间接保护转换为直接保护,让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。但在确定隐私权范围和内容时,也要注意对侵害程度的确定,应当明确隐私权与其他权利的界定,也就是说抗辩权的问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益,相对方为维护其权益,在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私,根据自力救助的原理,相对方可因以免责或减轻责任。其隐私侵权抗辩的应具有以下条件(1)隐私权人先行侵犯他人权益;(2)他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的;(3)该他人别无其他救济途径(这是自力求助扩张解释的本质要求);(4)侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度(8)。根据这些条件,如“捉奸”的偷拍人欲免责也应符合以下条件,否则,就构成对对方隐私权的侵犯:(1)隐私权人确实先有婚外情行为;(2)偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的,而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开;(3)偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为;(4)没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中,妻子正与丈夫进行离婚诉讼,期间,妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋,拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片(妻子维护自身权益的行为应至此为止)。但妻子仍不罢休,与亲戚一起将“第三者”内裤剥去,再行拍照,这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可,但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权,其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此,对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则,使当事人能够正当行使权利。
(三)规范隐私权与知情权的关系。
知情权是一项公权,指公民有权知道其应该知道的信息资料,包括知政权、社会知情权和个人信息知情权。其中知政权包括对国家官员出生、家庭、履历、操作、业绩等个人信息的知悉,国为公众选举他们授予权力管理社会公共事务,谋求公共利益,就有必要对他们的品行、才干、价值观等有较深入的了解,官员有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物,他们已从社会公众那里获得的较常人更容易得到的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益,是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及公众人物的隐私权问题,公众人物(public.person)也有人称之为公众形象,是指在社会生活中广为人知的社会成员,如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。(8)阳光隐私权是不受法律保护的部分,是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分,主要是为能够得到社会尊重,实现抱负,有成就感,获得物质待遇等。但是公众人物以下方面的隐私应得到保护的:①其住宅不受非法侵入或侵扰;②私生活不受监视;③通讯秘密与身由;④夫妻两性生活不受他人干扰或调查;⑤与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。除国家官员外,社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利,并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突,这一对冤家之间的冲突如何解决,笔者认为应当遵循三个原则:一是社会政治与公共利益原则;当个人利益与公共利益比较时,公共利益大于个人利益,且公共利益涉及社会时,个人利益应当服从社会公共利益,以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则;当权利冲突时,双方可以选择牺牲最小利益,当必须牺牲隐私权来行使知情权时,应当将隐私权损害减小到最低限度,即缩小披露、公开范围,当知情权是财产利益时,应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则(9)。当隐私涉及到人格尊严时,如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时,或有疾病等,知情权要让位于隐私权,否则,将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则,解决隐私权与知情权的冲突,以利益最大化来保护个人的隐私权。
(1)魏振赢著《民法》2001年9月北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页
(2)张新宝著《隐私权的法律保护》1997年4月群众出版社第21页
(3)张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权,2003年4月中国民商法律网
(4)杨立新著《人格权保护》 2003年4月中国民商法律网
(5)张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权,2003年4月中国民商法律网
(6)徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》,载《民商法理论与审判实务研究》一书中,第27页
(7)中国民商法律网.《判解研究》
(8)徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》,载《民商法理论与审判实务研究》一书中,第29页
(8)《简论社会公众人物的有限隐私权》 法律教育网
(9)杨立新著《人格权保护》 2003年4月中国民商法律网

作者单位:宣城市宣州区人民法院



  在离婚纠纷越来越多的情形下,极易发生各种抚养费纠纷。在农村社会,夫妻离婚后,子女往往由一方来抚养,另一方支付一定的抚养费。但随着外出务工人员越来越多,以及女方改嫁远方的情形,导致拖欠抚养费的情形越来越普遍,极大的侵害了未成年子女的合法权益,不利于其健康成长。而随着子女的不断成长,追索抚养费则会遇到各种各样的障碍,其中诉讼时效就是一个无法回避的问题,分析这些障碍,理顺相关法律关系,对充分的保护未成年人的合法权益,促进子女健康成长都极有必要。

  《民法通则》第一百三十五条对诉讼时效作出了一般规定,即一般的时效都为2年,但法律另外有规定的除外,而诉讼时效期间则从知道或者应当知道权利被侵害时起算,但从权利被侵害之日起超过了二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。虽然诉讼时效的客体为请求权,但并不是一切请求权均适用诉讼时效。实践中,有一些请求权,如追索抚养费的权利,依其性质是不能适用诉讼时效的规定。

  父母与子女之间的权利义务关系是基于血亲关系,根据当事人之间的特殊身份来决定的。虽然请求给付抚养费会涉及一定的财产性权益,但其主要还是一种身份利益,故一般离婚后子女请求父母给付抚养费,不应受诉讼时效的限制。此外,《婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。”由此确定了子女与父母之间的权利义务关系,这种关系是基于双方的血缘关系而来,即使父母离婚,也不能免除这种义务。父母离异后,无论子女归谁抚养,父母双方对子女仍负有抚养及教育的权利和义务。所以,只要当事人双方之间的身份关系没有消灭,未成年子女就具备请求支付抚养费的权利,负有抚养义务的被请求人就应该履行给付抚养费义务。

  如果子女已经能独立生活,则应予免除了父母的给付抚养费义务,子女的抚养费请求权应归于消灭。抚养费给付的前提是子女有需要抚养的情节存在,给付抚养费主要是为了实现子女的正常成长,但子女已经成年能够独立生活了,这不再存在这种需要。子女无权再对父母此前所欠下的抚养费进行追偿,这也从反面反映出了抚养费更多意义上是一种身份性利益,而不仅仅是一种财产性权益。

  诉讼时效的目的在于督促人们及时行使权利,使权利义务能够得到及时的明确,促进社会的快速、有序发展。如果是离异父母为了规避支付抚养费而故意采取躲避、藏匿、拒绝履行义务的行为,导致子女无法实现自己的权利的,不能以两年诉讼时效来对子女的追索抚养费的请求权进行抗辩,只要子女尚未成年,父母此前所欠下的抚养费就应当一并予以给付。这才更有利于子女的健康成长,以及促进整个社会道德的进步。

  (作者单位:广西荔浦县法院马岭人民法庭)