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电子合同效力问题之探讨/蒋建平

时间:2024-07-02 17:45:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8418
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电 子 合 同 效 力 问 题 之 探 讨


镇江市京口法院 蒋建平 杨毅



一、电子合同的概念
  合同,亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
  在电子技术引进前, 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真,接收方也能
凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸,来形成书面的证据。随着电子
技术的发展,电子合同得以出现,其虽也通过电子脉冲来传递信息,但
却不再以纸张为原始凭证,而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义, 但结合国际通
行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目
的,通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件(Email),是以网络协议为基础, 从终端机输入信
件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上
的信息。而电子数据交换(EDI)则是通过计算机联网, 按照商定的标
准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。

二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同,同样是对签订合同
的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同
于传统书面合同,故具有以下特点:
  1、订立合同的双方或多方在网络上运作,可以互不见面。合同内
容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中,其修改、流转、储存等过
程均在计算机内进行。
  2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所
代替。
  3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文
形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地
的,其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数
据以磁性介质保存,是无形物,改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具
有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
(一)、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今,我们对“文件”并没有法定的定义,但约定俗成的观点是:
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展,不少国家已意识到运用法律确定其效力的
必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》,
该法指出:因为数码信息具有以后被引用的可能性,足以担当书面文件
的任务,不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、
有效性和可强制执行性。
  我国即将于1999年10月1 日施行的新《合同法》已将传统的书面合
同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定:“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说,不管合同采用什么载
不放宽计划生育政策照样可以解决人口老龄化

独钓寒江雪


  最近几年,对我国目前计划生育政策进行调整的呼声越来越高,有些地方早在几年前就已经放松了对二胎的管制,更有甚至,据说在我们老家还有一些乡村干部为了收取社会抚养费而主动游说村民生二胎。

  主张为生育二胎开绿灯者认为,中国即将步入老龄化社会,届时一对年轻夫妇可能要同时赡养4个甚至更多的老人,生活压力之大可想而知。而且,一个国家的老龄人口越多,该国的经济增长动力越弱,经济增长一旦停滞,一系列社会问题也会接踵而至。为延缓或解决即将到来的人口老龄化问题,放宽计划生育政策刻不容缓。

  应当说,上述思路是解决人口老龄化问题的典型思路,也是群体性思维方式下的当然选择。然而,群体性思维方式下得到的答案大多数时候并不能解决实际问题。比如,日本是不搞计划生育的,但日本照样是深陷人口老龄化的泥潭而不能自拔。因此,如果我们放开计划生育二胎政策,结果可能是到2040年中国人口达到20亿,人口老龄化问题仍然是阴魂不散。
 
  何为人口老龄化?国际上通常看法是,当一个国家或地区60岁以上老年人口占人口总数的10%,或65岁以上老年人口占人口总数的7%,即意味着这个国家或地区的人口处于老龄化社会。如果我们按照生命的自然规律对老龄化问题进行一次全新的审视和分析,我们会发现,也许上述对人口老龄化的定义本身就是一个伪命题。中医圣典《黄帝内经》认为,人类的天赋寿命是两个甲子120岁,人活到120岁叫尽其天年;人活一个甲子60岁叫寿,而人在60岁之前就死掉的都属于夭折,是很不幸的死法(这与我们通常理解的只有婴儿在还没满月前死掉那才叫夭折有很大不同);人活80岁叫中寿,活到百岁才叫长寿。虽然人的天赋寿命是120岁,但是现实社会中由于自然界各种客观因素的制约以及大多数人自身的纵欲和饮食、作息规律的不科学,绝大多数人都不能尽其天年,能活到中寿就算不错了。记得我上初中时,教科书上讲,解放前我国人口的平均寿命只有35岁(当然我对此略有怀疑),解放后尤其是改革开放以来,由于社会稳定和经济不断发展,国民的平均寿命大幅提升至现在的71岁,翻了一倍还多。显而易见,只要未来不发生大规模的战争和瘟疫,人类的平均寿命还将会随着物质文化生活的丰富和医疗水平的发展而不断缓慢增长,直到有一天达到或接近人类的天赋寿命——120岁。而在这方面走得比较靠前的当属日本,据日本共同社报道, 2008年日本人的平均寿命女性为86.05岁,男性为79.29岁,均连续第3年刷新历史最高纪录,而2005年日本女性的平均寿命还只是85.52岁,男性还是78.56岁。可见,日本人平均寿命已超越中寿,正大步流星地朝长寿迈进。

  事实上,从生命的本质来讲,人类对“老人”的界定标准只是一个约定俗成的观念,主要受当时当地人口平均寿命的影响。“人口老龄化问题”是上世纪80年代被提出的。1980年,世界人口平均寿命是61岁,其中发达国家为72岁,发展中国家为57岁;1985年,世界人口平均寿命提高到62岁,其中发达国家为73岁,发展中国家为58岁。因此,当时专家将60岁作为“老人”的界定标准是符合当时大多数国家的国情的。而未来的发展趋势是,人类的平均寿命将不断提高直至达到120岁,而截止目前,人类对“老人”的概念和认识却并没有相应地变化,这种反差就决定着老龄化社会的必然到来。因此,要彻底消灭老龄化问题,相对于放开生二胎政策,提高人口出生率之外,更为明智、更符合中国国情,同时也更为有效的办法恐怕应当是跳出群体性思维的怪圈,颠覆对“老人”的传统认识,根据国民的平均寿命与时俱进地界定“老人”的认定标准。假如某国有1000万人口,其中60岁以上120万人,65岁以上80万人,70岁以上40万人,则根据老龄化的传统界定标准,该国已步入老龄社会。但是,假如该国将劳动者的退休年龄由60岁提高至65岁,那么该国的劳动人口就猛增了40万人,非劳动人口就猛减了40万人。这时还能认为这个国家仍处于老龄化社会吗?

  笔者认为,任何人都有安享晚年的权利,但安享晚年的时间不宜过长,否则就会破坏一个社会财富分配体系的公平性。笔者认为,安享晚年的时间以男性10年,女性15年为宜(因为女性的平均寿命比男性长)。因此一个国家的“老人”的界定标准应当是该国国民的平均寿命减去10,并据此相应地调整退休年龄。比如,日本人的平均寿命女性为86.05岁,男性为79.29岁,相应的退休年龄应为女性71岁,男性69岁。另外,劳动者退休年龄应当定期调整,但不宜调整得太频繁,以每10年调整一次为宜。

  有人会质疑笔者观点,让年过花甲的人继续工作,是不是太不人道了?我的回答是:1、我们看一些战争题材的电影时经常看到这样的场景,一些士兵架着受重伤的士兵步履蹒跚地走在羊肠小道上,场面甚是感人,其实那些搀扶者又何尝没有伤,只不过他们受的伤稍微轻一些罢了。未来的社会是一个人均寿命不断增长的社会,在这个社会里,比较明智的做法就是让那些不太老的人去养活那些更老的人。2、如果一个国家国民的平均寿命能达到80岁,那么我相信这个国家60岁至70岁之间的老人大多数都是健康的,健康的人都是有一定劳动能力的,有劳动能力的人就应当为社会做一些力所能及的贡献。3、随着科技的进步和社会的发展,从事体力劳动的人会越来越少,从事脑力劳动的人会越来越多,劳动能力和工作能力与劳动者年龄的关联度会越来越小;4、未来我们可以为60岁以上的高龄劳动者设置更富人性化的工作环境和工作条件,比如安排他们从事脑力劳动或低强度的体力劳动,对他们实行六小时工作制和每周四天工作制,使他们在工作中体验人生的乐趣,在工作中养老;如果让有劳动能力的人整天呆在家里无所事事,时间长了反而会弊出病来。5、我们可以实行更富有弹性的退休政策:一是根据与年龄的关联度对不同的工作岗位设置有区别的退休年龄;二是充分尊重劳动者个人意愿,符合一定条件的劳动者可申请提前退休,达到退休年龄的劳动者愿意继续发挥余热且身体条件允许的,可以推迟退休。

  重新界定老人的认定标准,调整退休政策,延长退休年龄,而非放宽计划生育政策,才是符合我国国情的应对人口老龄化的治本之策和明智之举。两会召开在即,计划生育政策调整问题势必又将成为热议的焦点,奉劝那些主张放宽计划生育政策的代表、委员们好好想想:中国三十年的高速发展史同时也是三十年的资源开采史、资源破坏史和资源贱卖史,祖国母亲的宝贵资源已在这短短三十年中消耗过半,中国的人口数量已经达到祖国母亲所能承受的极限,哪里还有更多的资源和土地去供养那些因计划生育政策放宽而产生的大量富余人口呢?


浅谈责令改正的法律属性及适用

文/陈少江


在行政管理法律法规中,责令改正这一行政管理手段已被相当一部分法律法规赋予有关行政机关在管理公共事务或履行职责中行使。作为一种常用的重要行政管理手段,责令改正具有灵活性、可操作性强等特点,在行政管理过程中发挥着重要的作用。因此,准确界定责令改正的法律属性,确保合法适用责令改正对行政机关推进依法行政,保障行政相对人的合法权益具有重要意义。
本文对责令改正的法律属性及其适用展开探讨,认为“责令改正”是一种行政命令。

一、责令改正的定义

学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧,在行政管理过程中适用也存在着差异有的认为责令改正是行政处罚,包括“新罚种”说、“申诫罚”说等;有的认为责令改正是行政强制措施。笔者认为,责令改正既不是行政处罚,也不是行政强制措施,责令改正是一种对特定行政相对人作出的行政命令。这里强调“特定”主要是在于区别具有普遍约束力的行政命令(抽象行政行为)。

责令改正,是指行政主体依法作出要求违法行为人停止和纠正违法行为的行政行为。

责令改正的特征有:(1)作出责令改正的主体是行政机关或法律、法规授权的组织。(2)责令改正的对象是违法行为人,即违法的公民、法人或其他组织。(3)责令改正的作出以行政相对人违法为前提。(4)责令改正是行政主体依据法律、法规、规章或依职权作出。

行政处罚是指行政机关对行政相对人违反行政法上规定的强制性义务、破坏行政管理秩序的行为的一种行政惩戒措施。行政处罚与责令改正的区别主要有:(1)行政处罚包括:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等,惩罚性是行政处罚的基本特征。责令改正的目的在于制止和纠正违法行为,不具有惩罚性。(2)行政处罚的作出除特殊情况外需要遵循立案、调查、取证、决定、告知等严格的法定程序,而作出责令改正程序相对较为简单。另外,从行政处罚的立法上看,首先《行政处罚法》设定的行政处罚种类未纳入“责令改正”这一罚种;其次《行政处罚法》第二十三条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或限期改正违法行为。从而可以推定“责令改正”不是行政处罚。

行政强制措施是指行政机关为维护行政管理秩序,预防、制止社会危害事件或者违法行为的发生,依照法律规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时处置的限权性强制行为。责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为,但是二者有明显区别:(1)强制性不同。行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为,责令改正是以行政命令的要求当事人纠正或停止违法行为,不具直接强制性。(2)部份行政强制措施不以违法行为为前提,作出责令改正必须以当事人的违法行为为前提。

二、责令改正与相关概念的区别

(一)责令改正与警告。虽然责令改正与警告都有警示的功能,但两者也是有区别的。“警告”属于行政处罚中的申诫罚,是《行政处罚法》规定的处罚种类,必须遵循“法无明文规定不可为”原则,即无法律明文规定不可作出警告的行政处罚;责令改正可依据有关法律法规的设定作出,在法律法规未明确对违法行为作出处理的规定时,也可依职权作出。

(二)责令改正与责令停产停业。责令改正是要求行政相对人停止或纠正违法行为,责令停产停业是限制或制止行政相对人停止生产经营活动。责令停产停业直接处分当事人的权利义务,在本质上,责令停产停业是行政处罚,与责令改正有着本质上的区别。

三、责令改正的适用

(一)作出责令改正的条件

1、行为人的行为违反法律、法规、规章的规定。

2、法律、法规、规章有明确授权由行政机关对某一违法行为给予责令改正或法律、法规、规章虽未明确规定,但依法属于行政机关职权管辖的范围。

根据《行政处罚法》第二十三条规定,行政机关实施行政处罚的同时,也应当责令当事人改正或限期改正违法行为。

(二)实践中适用责令改正应注意的问题

1、作出责令改正的期限问题。现行质量法律、法规、规章一般未对责令改正的期限作出规定,实际工作中,法律、法规、规章对责令改正期限有作出规定的,应按规定来确定改正的期限,法律、法规、规章未明确改正期限的,应根据违法行为的性质确定责令改正的期限,可以当场改正的,应当当场改正。需要一定期限改正的,应当根据实际情况确定改正期限。

2、作出责令改正的形式问题。理论上,责令改正可以口头也可以书面形式作出,但是口头形式不利用证据的固定保存,容易引起争议,因此建议责令改正应当以书面形式作出,特别是对部份将责令改正作为行政处罚的前置性行政行为的,更应以书面形式作出,避免后续的行政处罚因无程序证据而处于被动。

3、作出责令改正的程序问题。责令改正虽没有像实施行政处罚一样设置了严格的程序,但是作出责令改正也应当遵循一般的行政监督管理程序,即表明身份、进行检查、指出问题、听取当事人陈述、申辩、下达通知书、签字确认等等。

4、《责令改正通知书》表述的问题。《责令改正通知书》中表述的内容应是责令当事人停止或纠正违法行为的意思表示,及未在限定期限内改正可能引起的法律后果。避免将责令改正表述为行政处罚、要求当事人行使其享有的权利或者其他行政行为。