何谓现有技术抗辩
我国专利法第二十二条规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术的公开方式有：涉案专利申请日以前在世界任何地方通过公开的出版物发表、在国内外公开使用或以其他方式为公众所知。
现有技术抗辩系我国2008年修订专利法时新增加的制度。专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
现有技术抗辩主要涉及发明专利及实用新型专利，而现有设计抗辩则主要涉及外观设计专利（为行文方便，下文将“现有技术抗辩及现有设计抗辩”统称为“现有技术抗辩”）。根据现有技术抗辩理论，虽然被控侵权技术落入涉案专利权保护范围，但因被控侵权技术使用的是公开的现有技术，根据上述规定，法院将直接判定被控侵权技术不构成侵权。在此情形下，被控侵权人无须启动专利无效程序就可免责，由此可减少当事人讼累。
现有技术抗辩的判断
根据专利法第六十二条的规定，判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。上述司法解释中使用了“无实质性差异”的措词，比专利法第六十二条的规定走得更远。此处的“无实质性差异”标准显然宽于新颖性判断中“惯有手段的直接置换”等概念，进入了“明显无创造性”的范围。
如何判断被控侵权技术与现有技术“无实质性差异”，可谓众说纷纭。有人认为此处的“无实质性差异”标准就是“明显无创造性”标准；有人认为“无实质性差异”标准就是“无创造性”标准；还有人主张在出现专利技术、被控侵权技术、现有技术三者相互接近但均不相同的情形时，按照“更接近原则”进行判断：如果被控侵权技术更接近于专利技术，则构成侵权；如果被控侵权技术更接近于现有技术，则不构成侵权。笔者认为此处“无实质性差异”标准应理解为“明显无创造性”标准：在被控侵权技术与现有技术存在差异，但被控侵权技术相比现有技术“明显无创造性”时，应认定现有技术抗辩成立。如果被控侵权技术与现有技术相比不属于“明显”无创造性情形，则不应认定现有技术抗辩成立。此时，如果被控侵权人认为专利技术相对于现有技术未达到法律规定的创造性程度，则可通过无效程序主张其权利。
现有技术抗辩的举证
现有技术抗辩是抗辩权的一种，其举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。鉴于专利诉讼的专业性、复杂性，在当事人提供了初步证据，但其对技术细节的进一步举证存在困难时，法院可以根据当事人的申请采取证据保全、现场勘验等措施。
(作者单位：江苏省徐州市中级人民法院)