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对离婚协议的效力分析与认定/刘亮

时间:2024-07-23 04:33:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9253
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对离婚协议的效力分析与认定
当前,协议离婚占离婚总数的绝大多数,但是对离婚协议效力认识的分歧比较突出。关于离婚协议的性质,学界主要有两种观点:一种认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容,但实质上只是一个涉及人身关系的行为,该行为以登记为生效条件,未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;另一种认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同,关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质,而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效,而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效,不以婚姻登记机关办理相应手续,或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。上述观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力,夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚,但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。
  离婚协议从性质上分析,是一种民事法律行为,应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同,它是亲属法中的行为,对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。
  首先,离婚协议的内容具有复合性,是数个法律行为的混合。一般情况下,夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系的内容; 二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为,应根据法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素,离婚协议是一个行为还是数个行为的混合,应依据其包含的效果意思是一个还是数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等,这些效果意思分别产生不同的法律后果。据此,将离婚协议视为数个行为的混合应该更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无区别,《解释二》第8条和第9条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分,明确已经登记的离婚协议中关于夫妻身份解除的约定不能变动,而财产部分则可能被撤销或被认定为无效,这也说明离婚协议并不是一个行为,而是数个行为。
  其次,离婚协议中的数个行为均为身份法律行为,它们在效力上具有关联性。身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为,包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为,如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提,附随此等行为而为的法律行为,如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。离婚协议中既有形成的身份法律行为,即解除夫妻关系的协议,也有附随的身份法律行为,即关于子女抚养和财产分割的协议。认为诉前离婚协议包括人身关系和财产关系两方面,其中人身关系的变动适用婚姻法,而财产部分应当直接适用合同法的观点,忽略了身份法律行为的特殊性。在法律适用方面,身份法律行为应当适用民事法律行为的一般理论,如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件,但不能认为其中的附随行为可以当然地适用合同法的规定。离婚时的财产分割协议虽然以财产关系为内容,但其在效力上具有特殊性,即附随于形成行为的效力。以离婚协议中的财产分割协议为例,即使其符合了民事法律行为的一般生效要件,但如果“离婚”这一形成行为不生效,财产分割协议也不能生效。从这一效力规则来看,形成行为和附随行为的效力关系,与主、从法律行为的效力关系非常类似。
最后,离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件并不一致。形成的身份法律行为涉及身份关系的稳定,公示和透明对于当事人和社会都具有重要意义,因此除需符合民事法律行为一般生效要件外,还需具备特别生效条件———登记,即具有要式性。基于人身自由原则,当事人关于身份变动的意思表示,在未履行法定程序之前不具有任何拘束力,也就是说,应允许当事人反悔。当事人一方不能依据已经达成的离婚协议要求对方办理离婚登记手续。因此,离婚协议中的离婚行为,未经登记不发生效力。离婚协议中的附随行为以财产变动为内容,属于非要式行为,只需具备一般法律行为的生效条件。但是,由于附随行为以形成行为的生效为前提,所以,即使附随行为具备了一般生效条件,在形成行为未生效之前不生效,也不具有拘束力。当事人在办理离婚登记之前,对已达成的财产分割或子女抚养协议也可以反悔。如当事人一方因此改为采用诉讼离婚途径,则只能适用诉讼离婚的一般规则,是否准予离婚、财产如何分割、子女抚养归属确定等,均需适用《婚姻法》的相关规定。事先达成的离婚协议因为不生效,不能成为当事人诉请履行的依据。不过,诉前离婚协议在诉讼离婚中具有一定的证据效力,对当事人的感情状况及财产状况等有一定的证明效力。

北安市人民法院
刘 亮

黑龙江省人民政府关于保留和取消行政许可(审批)项目的决定

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府关于保留和取消行政许可(审批)项目的决定



黑龙江省人民政府令

第 6 号

《黑龙江省人民政府关于保留和取消行政许可(审批)项目的决定》业经二○○四年十一月二十六日省人民政府第十六次常务会议讨论通过,现予公布,自二○○五年一月一日起施行。      

省 长 张左己


             2004年12月28日






根据《中华人民共和国行政许可法》的有关规定和《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》(国发[2003]23号)要求,省人民政府决定,保留104项省政府规章涉及的行政许可(审批)项目、取消64项省政府规章涉及的行政许可(审批)项目。

一、保留省政府规章涉及的行政许可(审批)项目目录

二、取消省政府规章涉及的行政许可(审批)项目目录



中华人民共和国和纳米比亚共和国关于刑事司法协助的条约

中国 纳米比亚


中华人民共和国和纳米比亚共和国关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和纳米比亚共和国(以下简称“双方”);

  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,希望通过最广泛的合作措施和刑事司法协助,增进两国在侦查、起诉和打击犯罪方面的效能;

  意识到将从相互紧密合作以及保持友好关系中受益;

  兹达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约,相互提供最广泛的刑事司法协助。

  二、协助应当包括:

  (一)送达刑事诉讼文书;

  (二)获取人员的证言或者陈述;

  (三)提供文件、记录和证据物品;

  (四)获取和提供鉴定结论;

  (五)查找和辨认人员;

  (六)进行司法勘验或者检查场所或者物品;

  (七)安排有关人员作证或者协助侦查;

  (八)移交在押人员以便作证或者协助侦查;

  (九)查询、搜查、冻结或者限制和扣押;

  (十)收缴或者没收犯罪所得和犯罪工具;

  (十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;

  (十二)交换法律资料;

  (十三)不违背被请求方法律的其他形式的协助。

  第二条 中央机关

  一、为本条约的目的,双方相互请求和提供司法协助,应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。

  二、本条第一款所指的中央机关在中华人民共和国方面为司法部,在纳米比亚共和国方面为司法部常务书记官长。

  三、如果任何一方变更其已指定的中央机关,应当通过外交途径通知另一方。

  第三条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:

  (一) 根据被请求方法律,请求涉及的行为不构成犯罪;

  (二) 被请求方认为请求涉及的犯罪是政治犯罪;

  (三) 请求涉及的犯罪纯属军事犯罪;

  (四) 被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者启动其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;

  (五) 被请求方对请求所提及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪正在进行刑事诉讼,或者已经终止刑事诉讼,或者已经作出终审判决;

  (六) 被请求方认为,请求提供的协助与案件缺乏实质联系;

  (七) 被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益,或者违背其国内法的基本原则。

  二、如果执行请求将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟协助。

  三、在拒绝某项请求或者推迟其执行之前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  四、被请求方如果拒绝或者推迟协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

  第四条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关盖印或者盖章。在紧急情形下,被请求方可以接受其他形式的请求,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。

  二、请求应当包括以下内容:

  (一)请求协助涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;

  (二)对于请求所涉及的案件的性质的说明,案件事实以及所适用的法律规定的简要说明;

  (三)对于请求提供的协助及其目的的说明,以及请求提供的协助与案件相关性的说明;

  (四)请求应当得以执行的期限。

  三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:

  (一) 关于被取证人员的身份和居住地的资料;

  (二) 关于受送达人的身份和居住地的资料,以及该人与诉讼的关系;

  (三) 关于需查找或者辨认的人员的身份及下落的资料,以及该人与诉讼的关系;

  (四) 关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (五) 在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明;

  (六) 关于搜查地点的说明,以及对查询、搜查、勘验、冻结、限制、扣押的财物的说明;

  (七) 保密程度及其理由;

  (八) 关于应邀到请求方作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用方面的资料;

  (九) 有助于执行请求的其他资料。

  四、被请求方如果认为请求中所载内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方官方文字的译文。

  第五条 请求的执行

  一、被请求方应当按照国内法律及时执行协助请求。

  二、被请求方依据其国内法律,可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

  三、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  四、被请求方不得以银行保密为由拒绝执行请求。

  第六条 保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当依据其国内法律的基本原则对请求,包括其内容、辅助文件和根据请求所采取的任何行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,由请求方决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当依据其国内法律的基本原则对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据用于请求所述案件以外的任何目的。

  第七条 送达文书

  一、 被请求方应当根据国内法律,送达请求方转递的文书。但是对于要求某人作为被告出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。

  二、 关于在请求方境内答问或者出庭的文书送达请求,请求方应当在预定答问或者出庭日期之前的合理期间转递。

  三、 被请求方在实施送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关盖印或者盖章。如果无法送达,应当通知请求方,并且说明原因。

  第八条 调取证据

  一、 被请求方应当根据国内法律并依请求,调取证据并转递给请求方。

  二、 如果请求涉及转递文件或者记录,被请求方可以转递经证明的副本或者影印件;在请求方明示要求转递原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、 依据被请求方国内法律,根据本条转递给请求方的文件和其他资料应当按照请求方要求的形式予以证明,以便使其可以依请求方法律得以接受。

  四、 被请求方依据其国内法律,应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当将执行请求的时间和地点迅速通知请求方。

  五、 经被请求方同意,第四款所述在执行请求时到场的人员,可以对程序作逐字记录并为此目的使用技术手段。

  六、 被请求方在其法律允许的范围内,可以通过电视、卫星或者其他技术手段在被请求方执行调查取证请求并提供给请求方。

  第九条 拒绝作证

  一、如果任何一方的法律允许或者要求其拒绝作证,被要求在被请求方作证的人员可以拒绝作证。

  二、如果根据本条约被要求作证的人员认为依请求方法律有拒绝作证的权利或者义务,被请求方应当以请求方主管机关提供的证明书作为该项权利或者义务是否存在的证据。

  第十条 安排有关人员作证或者协助侦查

  一、被请求方应当根据请求方的请求,邀请有关人员前往请求方境内出庭作证或者协助侦查。请求方应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求方应当将该人的答复迅速通知请求方。

  二、请求方要求有关人员到其境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前转递给被请求方。在紧急情形下,被请求方可以同意在较短期限内转递。

  第十一条 移交在押人员以便作证或者协助侦查

  一、应请求方请求,被请求方可以在本人同意,而且双方已经就移交条件事先达成书面协议的条件下,将在其境内羁押的人员临时移交给请求方以便作证或者协助侦查。

  二、如果依被请求方法律应当对被移交人予以羁押,则请求方应当对该人予以羁押。

  三、作证或者协助侦查完毕后,请求方应当尽快将该被移交人送回被请求方。

  四、为本条的目的,该被移交人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  五、如果刑期已满,或者被请求方告知请求方不再要求羁押被移交人员,此人应当被释放,并被视为根据一项寻求有关人员出庭的请求而到请求方的人员。

  第十二条 证人和鉴定人的保护

  一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人,不得因该人入境前的任何作为或者不作为对其进行侦查、起诉、羁押、处罚,或者采取其他限制人身自由的措施。除非事先取得被请求方和该人的同意,也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助侦查。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应当包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。

  三、拒绝根据第十条或者第十一条作证或者协助侦查的人员,不得因为此种拒绝而受到任何处罚,或者对其采取任何限制人身自由的强制措施。

  第十三条 查询、搜查、冻结或者限制和扣押

  一、被请求方应当依据其国内法律,执行查询、搜查、冻结或者限制和扣押作为证据的财物的请求。

  二、被请求方应当向请求方提供所要求的有关执行上述请求结果的资料,包括查询或者搜查的结果,冻结、限制或者扣押的地点和状况,以及有关财物随后被监管的情况。

  三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。

  第十四条 向被请求方归还文件、记录和证据物品

  请求方应当根据被请求方的要求,尽快归还被请求方根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。

  第十五条犯罪所得和犯罪工具

  一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出请求时,应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。

  二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具被发现,被请求方应当根据请求,按照国内法律采取措施冻结或者限制、扣押、收缴或者没收这些财物。

  三、在国内法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分,或者出售有关资产的所得,移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和第三人对这些犯罪所得或者犯罪工具的合法权利应当依被请求方法律受到尊重。

  第十六条 通报刑事诉讼结果

  一、根据本条约提出协助请求的一方,应当根据被请求方的请求向其通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  二、根据请求,一方应当向另一方通报其对该另一方国民可能提起的刑事诉讼的结果。

  第十七条 提供犯罪记录

  如果在请求方境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求方境内也曾经受到起诉,则被请求方应当根据请求,向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

  第十八条 交流法律资料

  双方应当根据请求,相互交流各自国家与履行本条约有关的法律和司法以及执法实践的资料。

  第十九条 认证

  为本条约的目的,根据本条约转递的任何文件,不应要求任何形式的认证,但是本条约另有规定的除外。

  第二十条 费用

  一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第八条第四款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准或者规定支付;

  (三)鉴定人的费用和报酬;

  (四)笔译、口译和文本的费用和报酬;

  (五)通过电视、卫星或者其他技术手段在被请求方执行调查取证请求并提供给请求方的相关费用。

  二、根据要求,请求方应当预先支付其应承担的费用、津贴和报酬。

  三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应当协商决定可以执行请求的条件。

  第二十一条 外交或者领事官员送达文书和调取证据

  一方可以通过其派驻在另一方的外交或者领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调取证据,但是不得违反该另一方国内法律,并且不得采取任何强制措施。

  第二十二条 与其他条约或者安排相一致

  本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者国内法律向另一方提供协助。双方也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。

  第二十三条 争议的解决

  由于本条约的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十四条 生效、修正和终止

  一、本条约须经批准,批准书在双方决定的地点互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。

  二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。

  三、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。

  四、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二00六年五月二十六日订于北京,一式两份,每份均以中文和英文制成,两种文本同等作准。

                         中华人民共和国代表    纳米比亚共和国代表

                            吴爱英      彭杜克尼·伊芙拉-伊塔娜