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试论独立量刑程序框架下的证据运用/韦冬青

时间:2024-07-02 23:21:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9508
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在现代刑事司法中,定罪公正和量刑公正一起,构成了司法公正的丰富内涵。而目前,我国量刑不公的问题却日益凸显, 随着我国法制建设的发展,学界与实务界也开始关注和研究量刑问题。但人们往往是从实体法的角度研究量刑,其实,量刑公正不仅是实体问题, 更是一个程序问题。量刑程序的相对独立化是实现量刑公正的程序路径,但量刑程序的科学设置不仅仅是将传统的混合模式分离为相对独立的定罪程序和量程序,还要对量刑程序补充程序公正的要素。而针对量刑程序所设置的科学和完善的量刑证据证明规则体系正是保障程序公正的至关重要的一环。

  关键词:量刑证据 责任分配 法庭调查 量刑程序

  我国的刑事庭审程序一般是在被告人做最后陈述后, 经过合议庭的评议, 由审判长就被告人的定罪与量刑问题一并作出判决,而并非像英美法系国家那样区分定罪程序与量刑程序。我国的做法致使定罪证据、量刑证据在庭审过程中一并被调查, 造成量刑证据影响法官定罪、同罪名不同罚、律师量刑辩护难等诸多有违量刑公正的问题。重定罪轻量刑的问题长期没有得到解决。

  2009 年最高人民法院提出的司法改革中计划完成的十项任务,其中第四项任务就是将量刑纳入法庭审理程序中,自此全国各地如火如荼地展开了量刑程序改革,那么怎样才能逐步实现量刑公正?实现量刑公正的关键是什么?笔者认为量刑问题的解决需要建立在量刑证据的基础上,是否取得全面准确的量刑证据是能否实现量刑公正的关键。因此,收集整理量刑证据是支持量刑活动的重要工作。

  一、量刑证据的界定

  刑事诉讼证据,是指能够证明刑事案件真实情况与案件有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。量刑证据,是刑事诉讼证据的一种,是指刑事诉讼案件的辩双方依法收集的,用以证明犯罪嫌疑人,被告人犯罪情节重的一切事实。与量刑有关的证据通常包括三个方面:一是被告人的犯罪情节,包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息;二是被告人的个人情况、包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况;三是被害人的情况,包括被害人受犯罪侵害的情况、受害结果、获得经济赔偿的情况及其表现出的惩罚欲望。【1】需要注意的是。量刑证据的全面性因不同案件的千差万别而不尽相同,并不能因概括化的归纳而穷尽。

  量刑证据具有证据的一般性质并具有下列特性:1.量刑证据并非与案件事实有实质性的关系,量刑证据是对犯罪嫌疑人被告人的评价,不要求其一定与案件事实必须有实质性的联系 2.收集主体的多元性,量刑程序的一个重要功能是要充分调动各方力量,确保法官能够最大限度地获取有关量刑的信息,因此,控辨审等诉讼各方在量刑程序中都会协同致力于量刑证据的调取 因此,作为控方的检察机关是负有证明责任的收集主体,被告人及其辩护人对其主张的事实也负有收集责任,另外,被害人,自诉人也是量刑程序的参与主体 3.量刑证据表现形式的多样性。量刑证据收集主体的多元性决定了量刑证据的多样性。

  二、量刑证据的分类

  量刑证据可以被区分为纯粹的量刑证据与定罪量刑混合证据。纯粹的量刑证据是指与案件中量刑事实相关的,用以影响法官裁量决定刑罚的根据。依照我国相关规定, 常见、主要的纯粹的量刑事实主要包括上述三种量刑证据的第一、二种。这些案件事实中有法定量刑情节也有酌定量刑情节, 有对被告人有利的量刑情节也有对其不利的量刑情节,但纯粹的量刑事实最大的特点是,这些案件事实只能对法官裁量决定刑罚产生影响,而对法官定罪没有任何帮助。 定罪量刑混合事实及证据是指,它们既是定罪事实及证据又是量刑事实及证据,对定罪量刑都会产生影响,这些事实及相关证据,定罪不能没有它们,量刑也不能缺少它们。因此, 称其为定罪量刑混合的事实及证据。之所以如此,是因为这类事实及证据“一人分饰二角”, 不可能从定罪和量刑的角度加以分割。【2】常见主要的定罪量刑混合事实有:被害人数量、犯罪手段、犯罪数额及情节、是否使用武器、是否是正当防卫或紧急避险、被告人的年龄、精神状况或身体状况、身份、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯等等。

  三、量刑程序规范化建设中量刑证据收集的责任分配

  (一)侦查机关的量刑证据收集责任

  侦查机关是第一个接触刑事案件的证据收集主体,为了查明案件事实真相,依照法定程序调查、发现、收集一切与案件有关的情况和材料,因为案件能否正常处理,很大程度上由侦查阶段收集的证据是否充分决定。因此笔者认为侦查机关应当尽职尽责地收集提供与量刑有关的所有证据,包括罪重情节证据、最轻情节证据。

  (二)检察机关对量刑证据负有核实、收集责任

  在公诉案件中,检察机关负有核实侦查机关移送起诉案件的所有证据,包括量刑证据。根据我国《刑事诉讼法》第 43 条的规定,检察机关必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪轻重的各种证据。因此,在刑事诉讼中,作为控方的检察机关不仅有核实侦查机关移送的量刑证据,也由收集量刑证据的责任。

  (三)被告人及辩护人对其量刑意见有提供量刑证据的责任

  作为诉讼主体的被告人,当诉讼活动进行到量刑阶段时,已经失去了无罪推定原则的保护,唯一的希望就是在量刑阶段提供尽可能充分的量刑材料支持其量刑意见 实际上,被告人及其辩护人提出证据的责任是实现其所主张利益的重要保障,因此,要求被告人及其辩护人承担量刑证据旨在使其积极举证,将自己掌握的证据提供给法庭,使法庭能够全面掌握有关量刑信息,从而维护被告人的利益。

  (四)被害人及自诉人的量刑证据收集责任

  根据我国《刑事诉讼法》的规定,被害人、自诉人都可以参与到量刑程序中,提出量刑意见并提供量刑证据 其实,被害人在刑事审判中应充当双重诉讼角色:一是作为诉讼主体,参与司法裁判的制作过程,通过发表意见和参与之争辩论,对法庭的裁判结果施加积极地影响;二是提供与案件事实有关的证据,使得一些新的量刑事实出现在法庭上,促使法庭量刑信息的全面和量刑的适当。当然,若提供不出相应的量刑证据,就有量刑意见不被法庭采纳的可能。因此,被害人及自诉人也有量刑证据的收集责任。

  四、量刑证据的法庭调查

  任何证据都要在法庭审理过程中进行举证、质证、辩论的法庭调查活动, 量刑证据也概莫能外。纯粹的量刑证据与定罪量刑混合证据应当有区别地分别在定罪程序与量刑程序中进行法庭调查。

  (一) 纯粹量刑证据的法庭调查

  纯粹的量刑证据应当在相对独立的量刑程序中进行举证、质证和辩论。原因包括:

  第一,我国的司法现状是不区分定罪程序与量刑程序,更谈不上区分定罪证据与量刑证据,所有证据一并在庭审过程中进行举证、质证和辩论。这就使大量的与被告人品格或者社会危险性相关的纯粹量刑证据影响法官公正定罪,使法官对被告人产生先入为主的“好印象”或者“坏印象”,不利于司法公正。因此, 纯粹的量刑证据在相对独立的量刑程序中进行法庭调查有利于防止量刑证据影响法官在定罪程序中的中立性, 保障审判公正;

  第二,在我国目前的司法实践中 由于定罪量刑程序不分,法官通常更加注重定罪的精准性而忽视量刑公正的要求,量刑往往采取粗略地推论方式予以解决,对量刑证据并不进行专门的法庭调查。这就导致缺乏必要的规则束缚法官的量刑裁断,量刑裁量权有被滥用的可能。所以, 纯粹的量刑证据在相对独立的量刑程序中进行法庭调查有利于改变法官重定罪、轻量刑的陈旧观念, 合理抑制法官量刑的自由裁量权;

  第三, 由于我国没有相对独立的量刑程序, 量刑辩护与定罪辩护是合二为一的。这就导致为了维护被告人的合法权益,辩护律师有时不得不在辩护过程中一方面志高气昂地主张被告人无罪,而另一方面又无可奈何地指出如果判决被告人有罪,被告人具有从轻、 减轻的情节, 这无疑是前后矛盾的。审判长有时也会严肃地要求辩护律师在无罪辩护与罪轻辩护中作出选择。这样不利于最大限度地保护被告人及辩护人的辩护权。而将纯粹的量刑证据在量刑程序中予以调查则使被告人及其辩护人可以兼顾无罪辩护与罪轻辩护,利于辩护权的实现,利于人权保障;

山东省体育条例

山东省人大常委会


山东省体育条例
山东省人大常委会


(1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为发展体育事业,增强人民体质,提高体育运动水平,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国体育法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事体育工作、开展体育活动和体育经营活动的组织和个人均应遵守本条例。
第三条 体育工作坚持以全民健身活动为基础,普及与提高相结合,群众体育和竞技体育协调发展的方针。
全社会应当大力发展体育事业,增强全民体育意识,振奋民族精神,为经济建设、国防建设和社会发展服务。
第四条 各级人民政府应当加强对体育工作的领导,广泛开展体育宣传,制定和组织实施体育发展规划和计划,在组织管理、经费投入、设施建设、发展体育产业等方面给予保障和支持。
第五条 县级以上体育行政部门主管本行政区域内的体育工作,其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。体育行政部门指导各部门、行业、社会团体做好体育工作,积极开展体育活动。
体育社会团体在体育行政部门的指导和监督下,按照其章程组织和开展体育活动,推动体育事业的发展。
第六条 推进体育体制改革,逐步形成体育行政部门管理,体育社会团体运作,社会各方面兴办和支持体育事业的机制。
第七条 各级人民政府应当发展体育教育,加强体育科学研究,推广先进、实用的体育科学技术成果,提高竞技体育水平。
第八条 对为体育事业做出突出贡献的组织和个人,应当予以表彰、奖励。

第二章 社会体育
第九条 各级人民政府负责推行国家全民健身计划及本省实施方案,体育行政部门会同有关部门具体组织实施,动员和鼓励人民群众广泛参与全民健身活动。
第十条 体育行政部门按照国家制定的公民体质测定标准,对公民体质进行抽样监测,适时向社会公布监测结果,指导全民体育锻炼和科学健身。
第十一条 发展城市社区体育,将社区体育作为创建文明城市的内容。
街道办事处应当利用辖区内自然环境和体育设施,引导、组织居民自愿开展体育健身、竞赛、表演等活动。
第十二条 各级人民政府应当重视农村体育事业,发挥村民委员会和基层文化体育组织的作用,遵循业余、自愿、小型、多样的原则,引导、组织农民开展适合农村特点的体育活动。
第十三条 国家机关、企业事业组织应当坚持开展广播体操、班前操、工间操等多种形式的体育活动,举办群众性体育比赛。
第十四条 工会应当组织开展职工体育活动,发挥所属场馆的作用,倡导和推广适合职工特点的锻炼项目和健身方法。

第十五条 各级人民政府应当重视、支持老年人、残疾人体育事业,开展适合其特点的体育项目,为其参加体育活动提供方便。

第三章 学校体育
第十六条 教育行政部门和学校应当将体育作为学校教育的组成部分,培养德、智、体等方面全面发展的人才。
教育行政部门应当将体育作为对学校进行综合评价的重要内容。
体育行政部门应当加强对学校体育工作的指导监督。
第十七条 学校必须按照规定开设体育课,实施国家体育锻炼标准和学生体育合格标准,保证学生每天在校期间用于体育活动的时间不少于一小时。
第十八条 学校应当组织多种形式的课外体育活动,每学年至少举行一次全校性的体育运动会。
第十九条 学校应当按照国家规定的标准配置体育场地设施和器材,安排一定的体育经费,并纳入年度教育经费预算。

第二十条 学校体育场地设施必须用于学校体育课教学和学生课余体育活动,不得挪作他用。任何组织和个人不得以任何理由侵占、破坏和出让、转让学校体育场地设施。
第二十一条 体育行政部门应当加强对体育传统项目学校、培养体育后备人才试点中学、高水平运动队试点高校的业务指导。

第四章 竞技体育
第二十二条 县级以上人民政府应当积极发展竞技体育,组织实施国家奥运争光计划,鼓励运动员提高运动技术水平,在体育竞赛中创造优异成绩,为国家争得荣誉。
第二十三条 重视、支持青少年儿童参加业余体育训练。体育、教育行政部门应当加强对各级体校的领导和管理,对高水平后备人才基地给予重点扶持。
第二十四条 全省性的单项体育协会对全省业余运动员实行注册管理。经注册的业余运动员,可以按照有关规定参加体育竞赛和人员流动。
第二十五条 体育行政部门和训练单位应当加强优秀运动队建设,突出重点项目,建立健全竞争、激励和约束机制,实行科学训练和严格管理,为培养尖子优秀运动员创造良好条件。
市(地)、企业可以根据自身优势建立优秀运动队。
第二十六条 各级体育行政部门和运动员所在单位必须加强对运动员的爱国主义、集体主义、社会主义和法制教育,培养其敬业奉献精神,增强组织纪律观念,使其具备良好的思想和职业道德素质。
第二十七条 对优秀运动员应当在升学、退役安置、医疗保健等方面给予优待,具体办法按照省有关规定执行。
第二十八条 对体育竞赛实行分级分类管理。
全省综合性运动会由省体育行政部门管理,每四年举行一届。全省单项体育竞赛由该项全省性协会管理。
市(地)、县级综合性运动会和单项体育竞赛的管理办法由当地人民政府制定。
第二十九条 体育竞赛实行公平竞争的原则。体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员必须遵守体育道德和竞赛规则,不得弄虚作假、营私舞弊。
在体育运动中严禁使用禁用的药物和方法。

第五章 体育经营活动
第三十条 体育经营活动,是指以利用国际体育组织认定和国家体育行政部门批准开展的体育运动项目为内容和手段进行经营的活动,包括体育竞赛、表演、健身娱乐、技术培训、科技咨询等活动。
第三十一条 各级人民政府应当积极培育体育市场,鼓励、支持组织和个人依法开展体育经营活动,发展体育产业,增强体育自身发展活力。
第三十二条 县级以上体育行政部门应当按照国家和省有关规定,对体育经营活动加强管理和监督。
从事体育经营活动的组织和个人,应当向县级以上体育行政部门提出申请,取得许可证后,方可办理工商登记。
从事营利性体育培训的专业人员必须取得省体育行政部门统一制发的资格证书后方可执业。
第三十三条 鼓励体育事业组织发挥场馆、项目、技术的优势,开展体育经营活动。有关部门和单位应当支持其开展合法的体育经营活动。体育经营活动的收费和有关部门及单位对体育经营活动的行政性、事业性收费,必须按照国家和省的规定执行。

第六章 保障条件
第三十四条 县级以上人民政府应当将体育事业经费、体育基本建设资金列入本级财政预算和基本建设投资计划,并随着国民经济的发展和财政收入的增长逐步增加对体育事业的投入。
第三十五条 鼓励组织和个人自筹资金发展体育事业。组织和个人对体育事业的捐赠和赞助,必须全部用于体育事业。
第三十六条 县级以上人民政府应当按照国家有关规定,将城市公共体育场地设施建设纳入城市建设规划和土地利用总体规划。
新建居住区、小区,必须按照国家有关规定规划建设社区体育设施。
第三十七条 公共体育场地设施应当向社会开放;提倡机关、企业事业组织的体育设施为全民健身活动服务。
第三十八条 公共体育场地设施不得改作他用,确因城市规划或者改造需要占用的,必须经同级人民政府批准,并征得上一级体育行政部门同意;占用体育场地设施的,必须按照国家有关规定给予补偿或者先行择地新建;新体育场地设施应当优于原体育场地设施,新体育场地设施未建
成之前,原体育场地设施不得改动。
第三十九条 举行综合性运动会和大型体育活动,有关部门和主办单位应当密切配合,做好宣传、交通和安全保卫工作。
观众应当文明观赛,遵守赛场纪律,不得扰乱赛场秩序,破坏场地设施,侵犯运动员、裁判员的人格尊严。
第四十条 在本省行政区域内生产、销售的体育器材和用品,必须符合国家规定的质量标准。

第七章 法律责任
第四十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由教育行政部门责令其限期改正,并根据情节对直接责任人员给予批评教育或者行政处分:
(一)未按照规定开设或者随意停止体育课的;
(二)未保证学生每天在校期间一小时体育活动时间的;
(三)将学校体育场地设施挪作他用的。
第四十二条 违反本条例第二十九条规定的,由体育社会团体按照章程规定给予处罚。对国家工作人员中的直接责任人员由体育行政部门依法给予行政处分。
第四十三条 违反本条例第三十二条第二款、第三款规定的,由体育行政部门按照国家和省的规定予以处理。
第四十四条 违反本条例第三十六条第二款规定的,由当地人民政府责令其限期改正。
第四十五条 违反本条例第三十八条规定的,由体育行政部门责令其限期改正;逾期不改正的,给予通报批评,并对取得的体育先进县(市、区)、乡(镇)等体育荣誉称号,按照有关规定予以撤销。
第四十六条 体育行政部门的工作人员在行政管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者主管部门给予行政处分;构成犯罪的。由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1997年10月15日

国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知



国税发〔2006〕187号

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,西藏、宁夏自治区国家税务局:
  为进一步加强房地产开发企业土地增值税清算管理工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及有关规定,现就有关问题通知如下:
  一、土地增值税的清算单位
  土地增值税以国家有关部门审批的房地产开发项目为单位进行清算,对于分期开发的项目,以分期项目为单位清算。
  开发项目中同时包含普通住宅和非普通住宅的,应分别计算增值额。
  二、土地增值税的清算条件
  (一)符合下列情形之一的,纳税人应进行土地增值税的清算:
  1.房地产开发项目全部竣工、完成销售的;
  2.整体转让未竣工决算房地产开发项目的;
  3.直接转让土地使用权的。
  (二)符合下列情形之一的,主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算:
  1.已竣工验收的房地产开发项目,已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;
  2.取得销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的;
  3.纳税人申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的;
  4.省税务机关规定的其他情况。
  三、非直接销售和自用房地产的收入确定
  (一)房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产, 其收入按下列方法和顺序确认: 
  1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;
  2.由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。
  (二)房地产开发企业将开发的部分房地产转为企业自用或用于出租等商业用途时,如果产权未发生转移,不征收土地增值税,在税款清算时不列收入,不扣除相应的成本和费用。
  四、土地增值税的扣除项目
  (一)房地产开发企业办理土地增值税清算时计算与清算项目有关的扣除项目金额,应根据土地增值税暂行条例第六条及其实施细则第七条的规定执行。除另有规定外,扣除取得土地使用权所支付的金额、房地产开发成本、费用及与转让房地产有关税金,须提供合法有效凭证;不能提供合法有效凭证的,不予扣除。
  (二)房地产开发企业办理土地增值税清算所附送的前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、开发间接费用的凭证或资料不符合清算要求或不实的,地方税务机关可参照当地建设工程造价管理部门公布的建安造价定额资料,结合房屋结构、用途、区位等因素,核定上述四项开发成本的单位面积金额标准,并据以计算扣除。具体核定方法由省税务机关确定。
  (三)房地产开发企业开发建造的与清算项目配套的居委会和派出所用房、会所、停车场(库)、物业管理场所、变电站、热力站、水厂、文体场馆、学校、幼儿园、托儿所、医院、邮电通讯等公共设施,按以下原则处理:
  1.建成后产权属于全体业主所有的,其成本、费用可以扣除;
  2.建成后无偿移交给政府、公用事业单位用于非营利性社会公共事业的,其成本、费用可以扣除; 
  3.建成后有偿转让的,应计算收入,并准予扣除成本、费用。
  (四)房地产开发企业销售已装修的房屋,其装修费用可以计入房地产开发成本。
  房地产开发企业的预提费用,除另有规定外,不得扣除。
  (五)属于多个房地产项目共同的成本费用,应按清算项目可售建筑面积占多个项目可售总建筑面积的比例或其他合理的方法,计算确定清算项目的扣除金额。
  五、土地增值税清算应报送的资料
  符合本通知第二条第(一)项规定的纳税人,须在满足清算条件之日起90日内到主管税务机关办理清算手续;符合本通知第二条第(二)项规定的纳税人,须在主管税务机关限定的期限内办理清算手续。
  纳税人办理土地增值税清算应报送以下资料:
  (一)房地产开发企业清算土地增值税书面申请、土地增值税纳税申报表;
  (二)项目竣工决算报表、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让合同、银行贷款利息结算通知单、项目工程合同结算单、商品房购销合同统计表等与转让房地产的收入、成本和费用有关的证明资料;
  (三)主管税务机关要求报送的其他与土地增值税清算有关的证明资料等。
  纳税人委托税务中介机构审核鉴证的清算项目,还应报送中介机构出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》。
  六、土地增值税清算项目的审核鉴证
  税务中介机构受托对清算项目审核鉴证时,应按税务机关规定的格式对审核鉴证情况出具鉴证报告。对符合要求的鉴证报告,税务机关可以采信。
  税务机关要对从事土地增值税清算鉴证工作的税务中介机构在准入条件、工作程序、鉴证内容、法律责任等方面提出明确要求,并做好必要的指导和管理工作。
  七、土地增值税的核定征收
  房地产开发企业有下列情形之一的,税务机关可以参照与其开发规模和收入水平相近的当地企业的土地增值税税负情况,按不低于预征率的征收率核定征收土地增值税:
  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;
  (二)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;
  (三)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;
  (四)符合土地增值税清算条件,未按照规定的期限办理清算手续,经税务机关责令限期清算,逾期仍不清算的;
  (五)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
  八、清算后再转让房地产的处理
  在土地增值税清算时未转让的房地产,清算后销售或有偿转让的,纳税人应按规定进行土地增值税的纳税申报,扣除项目金额按清算时的单位建筑面积成本费用乘以销售或转让面积计算。
  单位建筑面积成本费用=清算时的扣除项目总金额÷清算的总建筑面积
  本通知自2007年2月1日起执行。各省税务机关可依据本通知的规定并结合当地实际情况制定具体清算管理办法。

                               国家税务总局
                            二○○六年十二月二十八日