对刑事证据合法性的评析

刘国华


摘要：在我国，合法性一般被认为是证据的属性之一。本文在参考国内外的证据规则的基础上对此予以否认，但同时也肯定了它的积极意义。
关键词：证据 合法性 非法证据

一、证据概念的界定
什么是证据？对此学术界有多种看法1。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”但在司法实践中，以下几类事实是没有证据意义的：
1、为人类所不能认识的事实。从最终意义上讲，这些事实是可以证明案件情况的。但由于人类对客观世界的认识是一个不断深入的过程，人的认识能力受到“非至上性” 等因素的限制，人类还不能认识、发现它，也就谈不上把它收集起来用以证明案件事实情况。“虽然收集到某种物品或痕迹，但未经鉴定提炼出其中的证据信息，也形不成证据。”2
2、因证据收集主体的原因未发现的事实。这类事实虽已能为人类所认识，但由于证据收集主体的主观因素（故意或过失）没有发现或虽已发现却未予以收集。如证人证言，“如证人拒绝作证便不能形成证据。”3
3、本身属性变化导致不能收集的事实。有些事实如痕迹等经过时间的迁移会发生衍生，从而导致内容出现歪曲或消失，与案件失去关联性。因而失去证据能力，不能作为定案根据。
以上三类事实之所以不能成为证据是因为它们均未能被收集并进入诉讼程序。因而就不能为认定证据的主体——法官所知晓；不能为其他诉讼参与人所知晓并在法官的主持下进行质证；也就不能用来证明案件的真实情况。因而，证据应该是指进入诉讼程序的，能够证明案件真实情况的事实。
同时，《刑事诉讼法》第42条第三款规定：“证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。”这表明，即便是已经进入诉讼程序的事实如未查证属实，就不能作为定案的根据，也就不能成为证据。“我们所说的证据，应该同定案根据是同一概念，凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，应当称为证据资料，或曰证据材料。这些材料在未经查证属实之前，也可能是不真实的，理所当然不能作为定案的根据。”4
综上所述，证据是指进入诉讼程序并经查证属实的能够证明案件真实情况的事实。实际上，我们在讨论证据属性或曰证据特征时所指称的即为此涵义。“狭义证据是指依法可以作为定案根据的诉讼证据概念……我国狭义证据具有三个基本特征……”。5“作为定案根据的诉讼上的证据，一般认为应具有自己的属性……”。6
二、刑事证据合法性及评析
在我国刑事诉讼界，证据合法性是作为证据的属性之一来表述的。它和客观性、关联性一同被认为是证据的三大属性。一般认为，证据合法性主要包括以下内容：1、证据应当由法定人员依法定程序收集；2、证据必须具备法定形式、具有合法来源；3、证据必须经法定程序出示和查证。7证据合法性的主要法律依据是我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”以及最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。”
属性，根据《辞海》，一般指实体的本性，即属于实体的本质方面的特性。8据此，如果合法性为证据的属性之一，那么也就可以推出不具备合法性的“证据”是不能作为证据，不能用来作为定案的根据。我们再联系证据合法性的内容来看看事实是否果真如此。
1. 非法定人员或非依法定程序收集的事实能否作为证据？根据我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”收集证据的法定人员则为审判人员、检察人员、侦查人员。在我国，大部分证据都由法定人员收集。但在司法实践中，物证却很多是由被害人或者案外人向公安司法机关提供的。公安司法人员只是起固定证据的作用。对这部分证据我们不能说是由法定人员收集的，但却可以用来作为定案的根据。对于非依法定程序收集的事实，一般来说是不能作为证据来使用的。如最高人民法院《解释》第61条规定。但《解释》规范的是证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。对于依非法的方法取得的物证、书证等实物证据是否能定案的根据没有作出规定。但在司法实践中是承认它们的证据效力的。即便是在采取严格的非法证据排除规则的英美法系国家，非法证据也不是全部排除的。如在1984美国最高法院就修正了在排除规则上的强硬立场，增加了“善意例外”和“必然发现”原则的限制。9日本也存在例外规定。排除法则的例外有以下两种情况：1、所谓不可避免的例外；2、善意的例外。10由此看来，“非法证据”也是可以用作定案根据的。
2.不具备法定形式的事实能否作为证据？我国刑事诉讼法规定了七种证据形式。可以肯定的是，随着科技的进步，它不能含盖所有的可以证明案件事实的材料。比如电子证据的出现。但是否我们就应该因此而否定它的证据能力呢？实际上，我国现行刑诉法规定的视听资料在法律还未作出规定之前就已经在审判实践中应用。“在我国，视听资料是一种新的证据种类，但这并不意味着我国诉讼实践中视听资料上一近年来才开始使用的证据。早在1978年，我国最高人民法院在审判‘四人帮’反革命集团案件中就曾使用视听资料。”11从这点看，证据也可不具合法性。
3. 证据必须经法定程序出示和查证。证据的效力是由法官根据自由心证来确定的。因而，所有的证据都必须在法庭出示，通过当事人的质证后由法官确定。依据我国《刑事诉讼法》，物证必须当庭出示，让当事人辨认；证人证言必须在法庭社昂经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问质证。未经法庭查证属实的材料，不得作为定案的根据。因而，在这种意义上证据具有合法性。
三、结束语
通过以上的分析我们可以得出结论。如果合法性是证据的属性，那么，证据属性是变化不定的，在这个国家可以是这样的，而在另一种诉讼制度，另一国家又可以是那样的，这显然是不科学的。当然，在否定合法性是证据属性的同时，我们也要肯定证据合法性这一观点的积极意义。在我国，言词证据是必须符合合法性这一要件的。这有助于预防刑讯逼供、保障诉讼参与人的合法权利；也有助于履行我国承担的国际条约义务；有助于诉讼制度的国际接轨。


参考文献
1 陈卫东.《刑事诉讼法教学参考书》〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2004 .180——181.
2 、3 徐静村.《刑事诉讼法前沿研究》〔C〕第三卷 北京:中国检察出版社,2005. 3.7.
4 陈光中.《刑事诉讼法》〔M〕北京:北京大学出版社 高等教育出版社,2004.129.
5 刘金友.《证据法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2003.83.85页.
6 谢佑平.《刑事诉讼法学》〔M〕.上海:复旦大学出版社,2002.
7 陈光中,徐静村.《刑事诉讼法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.131.132.
8 《辞海》〔M〕.上海:上海辞书出版社 ,1979.1076.
9 卞建林,刘玫.《外国刑事诉讼法》〔M〕.北京:人民法院出版社 中国社会科学出版社,2002.223.
10 田口守一 .《刑事诉讼法》〔M〕.北京:法律出版社,2000.246.
11卞建林.《证据法学》〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2002.135.


浙江省湖州市人民政府


湖政发〔2006〕49号

湖州市人民政府关于印发湖州市依法行政工作考核管理办法（试行）的通知




各县区人民政府，市府各部门，市直各单位：



　　为进一步贯彻实施国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）和中共浙江省委《关于建设“法治浙江”的决定》（浙委〔2006〕30号），全面落实依法行政工作责任，切实推进我市依法行政工作，现将《湖州市依法行政工作考核管理办法（试行）》印发给你们，请认真贯彻执行。






二○○六年八月十六日






湖州市依法行政工作考核管理办法（试行）




第一章　总则




　　第一条　为全面推进依法行政，加快法治政府建设，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号，以下简称《纲要》）和中共浙江省委《关于建设“法治浙江”的决定》（浙委〔2006〕30号）、省政府《浙江省依法行政工作考核办法（试行）》（浙政办函〔2005〕24号）的规定，结合本市实际，制定本办法。



　　第二条　市政府对县区政府、市政府各部门、市直各单位（以下统称行政机关）依法行政工作的考核，适用本办法。



　　第三条　依法行政工作考核，必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，按照科学发展观、构建社会主义和谐社会、建设法治政府的要求，完善考核机制，加大考核力度，维护法制统一，确保政令畅通。



　　第四条　依法行政工作考核，必须遵循公平、公开原则，坚持群众路线，强化行政层级监督。



　　第五条　各行政机关的主要负责人，为本机关全面推进依法行政的第一责任人；其他负责人按照分工承担行政责任。



　各行政机关应当制定落实《纲要》的办法和措施，分解、落实工作任务，建立工作责任制，加强督促检查。






第二章　考核内容和基本要求




　　第六条　依法行政工作考核的内容，主要包括：



　　（一）贯彻实施《行政许可法》，转变政府职能的情况。



　　（二）执行法律、法规、规章　，推行行政执法责任制，落实《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）和《浙江省人民政府办公厅关于进一步深化完善和全面推行行政执法责任制的实施意见》（浙政办发〔2005〕117号）的情况。



　　（三）改革行政执法体制，遵守行政执法程序，规范行政执法行为的情况。



　　（四）建立健全科学民主行政决策机制的情况。



　　（五）起草、制定行政规范性文件和行政规范性文件备案的情况。



　　（六）建立行政监督制度，落实行政监督责任的情况。



　　（七）建立健全防范、化解社会矛盾和突发事件机制的情况。



　　（八）落实依法行政保障措施的情况。



　　（九）市政府规定的其他考核内容。



　　第七条　贯彻实施《行政许可法》，转变政府职能的基本要求：



　　（一） 按照政企分开、政事分开、政资分开和权责一致的原则，依法合理划分政府事权和部门职责。按照精简、统一、效能的原则，科学设置机构、配备人员编制。



　　（二）转变政府经济调节和市场监管方式，完善各类市场监管制度，制定商贸流通规划；促进和规范行业协会、商会和中介机构发展，充分发挥行业组织和中介机构在公共事务管理和服务中的作用。



　　（三）严格执行行政许可的设定和实施制度、收费制度、监督检查制度、责任追究制度。



　　（四）建立和落实行政许可受理、审查、告知、听证以及评估评价制度。



　　（五）依法清理行政许可，清理结果按规定公布并严格执行。



　　（六）依法清理和规范非行政许可事项，不得将已取消的行政许可事项以非行政许可名义予以保留。



　　（七）依法履行对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查职责。



　　第八条　执行法律、法规、规章　，推行行政执法责任制的基本要求：



　　（一）完善行政执法主体确认工作，按照主体合法、职权法定、权责一致的原则，及时清理、确认和公布行政执法主体。



　　（二）梳理执法依据，公布执法依据目录，正确执行法律、法规、规章　。



　　（三）合理界定各执法机构、执法岗位的法定职权，执法流程明晰，要求具体、明确。



　　（四）按照权责一致的要求，以一定形式明确和落实执法部门或执法机构的执法责任。



　　（五）建立公开、公平、公正的行政执法评议考核机制、执法过错责任追究制和行政执法奖励机制。



　　（六）根据国家法律、法规和规章　的立、改、废情况，及时调整执法依据、执法职权和执法责任，修改完善行政执法责任制方案。



　　第九条　改革行政执法体制，遵守行政执法程序，规范行政执法行为的基本要求：



　　（一）按照权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的要求，积极探索行政执法体制改革。行政机关内部应当建立行政执法调查、审核、决定相分离的制度。



　　（二）严格遵守法定程序行使权力、作出决定。依法告知行政相对人享有陈述、申辩、申请回避、申请听证、申请复议、提起诉讼等权利。



　　（三）依法制订自由裁量操作规定，明确条　件、标准和程序，合理行使行政自由裁量权，并在行政决定中说明理由。



　　（四）规范格式文书，建立统一的立卷归档制度，实行年度案卷评查。评查情况纳入行政执法责任制考核内容。



　　（五）进一步完善行政执法人员资格管理工作，规范行政执法人员资格考试和监督管理，加强行政执法人员业务培训，并进行年度考核，建立考核不合格行政执法人员淘汰制度。严格执行《浙江省行政执法证件管理办法》的有关规定，没有取得行政执法证件的人员，不得从事行政执法工作。



　　（六）加强基层依法行政工作。逐步规范和完善乡镇政府（街道办事处）的行政执法体制和行政执法行为，改变乡镇政府（街道办事处）执法人员力量薄弱、法制人员配置不足等现象，切实维护基层组织和人民群众的合法权益。



　　第十条　建立健全行政决策机制的基本要求：



　　（一）科学合理界定行政决策权，制定行政决策规则。



　　（二）遵守行政决策程序，实行公开征求意见和论证、听证等制度。



　　（三）推行决策评价制度，适时跟踪与反馈决策执行情况，建立决策监督和决策责任追究机制。



　　第十一条　起草、制定行政规范性文件和行政规范性文件备案的基本要求：



　　（一）严格遵守《立法法》和《湖州市人民政府行政规范性文件制定程序规定》，认真编制政府行政规范性文件制订年度计划，按照法定权限、程序起草报送规范性文件草案，确保质量。



　　（二）对制定涉及广大公民权利义务、社会公共利益以及专业技术规范的行政规范性文件，实行公开征求意见和专家论证制度。



　　（三）行政规范性文件应当以法定形式公布，并依照《湖州市行政规范性文件备案审查规定》以及《湖州市人民政府关于进一步加强行政规范性文件备案审查工作的通知》的有关规定报送备案。



　　（四）执行定期清理和适时评估制度，及时修改和废止已不适应的规范性文件。



　　第十二条　建立行政监督制度，落实行政监督责任的基本要求：



　　（一）自觉接受人大的法律监督和政协的民主监督，依照规定报告工作，接受质询，听取意见和建议。



　　（二）接受人民法院依照《行政诉讼法》的规定对行政机关的监督，对人民法院受理的行政案件，积极出庭应诉、答辩，自觉履行生效的行政判决和裁定。



　　（三）全面贯彻落实《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》的各项制度，健全执法监督机制，落实监督责任，有效解决行政执法中的有关问题。



　　（四）配合监察、审计等部门实施专门监督，自觉接受专门监督机关的监督决定。



　　（五）严格按照《湖州市行政规范性文件备案审查规定》对行政规范性文件进行备案审查，并提出审查意见；及时处理和答复公民、法人或者其他组织对行政规范性文件提出的异议。



　　（六）严格执行《行政复议法》，依法受理和审理行政复议案件，建立行政复议责任追究制度，落实行政复议机构设置、人员配备的要求。



　　（七）完善并严格执行行政赔偿、行政补偿制度。



　　（八）自觉接受公民、法人和其他组织对行政行为的监督，完善投诉举报制度，及时处理行政投诉案件和新闻舆论监督中反映的问题。



　　第十三条　建立健全防范、化解社会矛盾和突发事件机制的基本要求：



　　（一）按照构建和谐社会、建设“平安湖州”的要求，建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发性、群体性事件和防范风险的能力。



　　（二）完善行政裁决、行政调解、人民调解、信访等工作制度，健全防范和化解社会矛盾的工作机制，落实行政责任。



　　（三）依照法定权限和程序，及时调处民事纠纷，不推诿责任、不滥用职权。



　　（四）全面贯彻执行国务院《信访条　例》，落实信访处理责任，保障信访人的合法权益。



　　（五）依法推进社会保障和社会救助工作，进一步完善促进就业、社会保障、社会救助的相关政策。严格执行《劳动法》和相关法律、法规、规章　，及时有效解决各类劳动纠纷。



　　第十四条　落实依法行政保障措施的基本要求：



　　（一）领导重视，把依法行政工作列入重要议事日程，加强研究、部署和检查。



　　（二）建立依法行政第一责任人制度，落实领导责任、工作责任、监督责任，定期报告工作情况。



　　（三）落实依法行政的财政保障，所需经费统一纳入财政预算，严格执行“收支两条　线”、罚没款全额上缴国库、不得返还或变相返还等公共财政纪律。



　　（四）落实政府信息公开责任，不断完善政府信息公开的方式和载体，为公众查阅提供便利条　件。



　　（五）落实加强政府法制机构建设要求，机构设置、人员力量与承担工作职责相适应。



　　（六）建立行政机关领导和工作人员学法制度，积极开展法律培训和法制宣传。




第三章　组织实施和考核程序




　　第十五条　市政府依法行政工作领导小组组织对行政机关依法行政情况的考核。具体考核工作由市依法行政工作领导小组办公室实施。



　　第十六条　每年的考核内容根据本办法并结合市政府年度依法行政工作的重点和政府重要工作目标的要求确定。具体考核项目和评分细则，由市依法行政工作领导小组办公室另行制定。



　　第十七条　考核工作以行政机关自查自评为基础，采取日常考核与年终考核、群众评议与组织考评、材料审查与实地抽查、定性考核与定量考核相结合的方式进行。



　　第十八条　行政机关依法行政和行政执法的工作档案记载情况，作为年度考核评议的重要依据。



　　第十九条　被考核的行政机关应当在每年的十二月底前对本年度依法行政情况，对照依法行政实施意见和责任分解方案及本办法规定的内容，逐项进行自查自评，并向市政府书面报告。



　　第二十条　市依法行政工作领导小组办公室根据行政机关自查自评情况和实际需要，安排检查考核。考核工作及结果，纳入对县区综合考核以及对市府部门综合考核评议工作。



　　第二十一条　对被考核单位的检查考核，可以抽查其下属单位的依法行政工作情况，与被考核单位的考核结果挂钩。



　　第二十二条　考核结果分为优秀、良好、合格、不合格四个等次，具体计分办法根据考核内容由评分细则确定。



　　第二十三条　被考核单位对考核结果有异议的，可以在知道结果之日起15日内向市依法行政工作领导小组办公室提出书面申诉。市依法行政工作领导小组办公室可以视情进行核查，并将核查结果书面通知申诉单位。



　　第二十四条　市依法行政工作领导小组办公室对行政机关依法行政工作情况的考核结果，经市依法行政工作领导小组讨论同意后，提交市政府决定，对考核结果被评为优秀的行政机关，给予通报表彰；被考核不合格的单位，给予通报批评，并责成其写出书面整改意见。




第四章　附则




　　第二十五条　市政府对市行政执法单位行政执法责任制工作的考核纳入依法行政考核，不再另行组织。



　　监察、审计部门要充分发挥政府内部行政监督职能，建立和完善与本办法相配套的行政执法责任追究制度。



　　第二十六条　县区政府对其工作部门和乡镇（街道办事处）政府依法行政工作的考核，可参照本办法执行。