【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

（1）债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

（2）债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（3）有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

（4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。
　　内容提要: 知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说，从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察，以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。

　　所谓知识产权法定赔偿（以下简称“法定赔偿”）的计量标准，主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看，由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚，虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态，但尚未达成统一认识。从司法实践看，由于缺乏合理、有力的理论支撑，我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定，取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”，导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现，损害了法制的统一及司法的权威，使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此，笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上，结合我国现实情况和司法实践，探寻法定赔偿制度建立的价值取向，以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。

　　一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题

　　我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准，这是核心问题。《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状，对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下，目前，并没有统一的意见，且形成了以下几种有力学说：侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说（即以侵犯的知识产品为计量标准）、权利计算标准说。而基于现实的审判需要，个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化，但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性，凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此，同一性质的案件，受审判地法院“指导意见”约束的不同，很有可能会出现不同的审判结果。

　　对于上述情况及其出现的问题，笔者将其总结为以下几点。

　　第一，有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如，侵权人数量计算标准说认为，应当根据侵权人的多寡[1]或被告（主要是生产厂商）的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果，也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题，这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制，有利于节约诉讼成本，但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时，并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用，而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准，该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同，公平合理地确定赔偿数额”，但这种含糊的规定，依然使司法操作无所适从，计算根据科学性的缺失，使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如，权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为，“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为，在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品，适用法定赔偿时，不应以一个案件作为单位，而应以一件作品作为计算单位，因此，如果侵权人复制了同一著作权人的多部作品，则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明：“每件作品分别在50万元以下进行酌定，然后相加，从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《北京市指导意见》）第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准，即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准，会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果，使侵权行为和侵权责任失衡。

　　第二，有标准在建立最初，并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲，知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此，知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体（如作品、商标、发明等）本身，而是通过载体所体现出的权利。因此，笔者认为，法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开，而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定，偏离了该权利主线，造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时，无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。

　　第三，有标准在建立最初，并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在，知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准，应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权，也是一种财产性权利，其具有法律所赋予的支配性和排他性，一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯，权利人必然表达自己的利益诉求，而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用，却并不会对侵权人惩罚殆尽，以防止出现新的损害。因此，应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准，使已被破坏的秩序重新恢复，又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准，由于逻辑上的错误判断，造成了上文已述的适用困境，因而无法达到利益平衡的要求。

　　二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立

　　正如上文所述，法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中，每个标准都会遇到相应的问题，这些问题或是实体法的，或是程序法的，也正是这些问题的存在，使得我们要在普遍公理和准则的基础上，寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后，笔者认为，法定赔偿应确立权利数量标准。

　　权利数量计算标准说认为，法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5]，以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平，也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯，就是通常所说的“全盘假冒”，此时，若以侵权结果论，只有一个侵权结果，只能获得最高50万元的赔偿。但是，如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元，就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此，应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。

　　本文之所以选择权利数量计算标准，具体理由如下：

　　（一）司法实践计算上的科学性

　　法定赔偿标准的确立，不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系，也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循，因此，从司法实践计算的科学性而言，上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。

　　第一，以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为，此时，法院应如何适用法定赔偿？笔者认为，应区别对待：当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时，权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时，笔者认为，由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为，一个共同的侵权目的，故其责任承担内容是同一的，共同侵权人应承担连带责任，故，亦只得适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时，应属四个侵权案件，此时，既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理，如共同审理，法院必须分别适用法定赔偿，否则，就会造成对权利主体的不公平，因A本可分别起诉，分别适用法定赔偿，可能实际获得高于50万元的赔偿，A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率，却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿，其最高限额不能超过50万元，这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见，单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。

　　第二，笔者认为，如果主体同一，侵权的客体同一，侵权的性质、种类、方式、目的也同一，只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同，则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然，如果主体同一，侵犯的客体也同一，但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一，此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如，甲在A产品上侵犯了乙的D专利权，但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权，在这里，侵权主体都是甲，权利主体都是乙，侵权客体都是乙的D专利权，但显然并不能只适用一份法定赔偿，究其原因，到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢？笔者认为，此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权（A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权，即在法律上受侵犯的专利权有三份）或者是基于侵犯的知识产品为多项（A、B、C），而非基于多个侵权行为。事实上，不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生，在现实生活中，一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集，侵犯了甲乙丙丁四位著作权人的权利，此时，侵权行为只有一个——论文合集的发行，但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。

　　笔者认为，针对同一客体，同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为，究其实质仍为同一侵权行为，次数的不同只是一个侵权行为的一部分，并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此，基于侵权行为的同一性，同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿，只是在适用法定赔偿时，侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。

　　第三，以侵权的标的（知识产品）为计量标准，不仅体现在《北京市指导意见》里，也是美国现行法的做法，这当然有其一定道理，但也存在一些问题，笔者认为，其最致命的缺陷就是不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。

　　假设甲生产了仿冒乙A产品的B，B侵犯了乙的商标权、企业名称权、外观设计权等，也就是通常所说的“全盘假冒”，也生产了仿冒乙A产品的C，C侵犯了乙的商标权，也就是部分侵权，如果依知识产品标准，乙就B、C产品皆只能提起一次法定赔偿之诉。再假设B、C产品都对乙造成了巨大的损失，都按最高额来赔偿，此时，甲就B、C产品对乙的赔偿额完全一样。如此规定使得侵权行为和侵权责任失衡，造成了行为与责任的不对等，造成明显不公；并且，此类规定在客观上歪曲了法律的引导作用，在社会上助长了侵权之风的盛行，对法律价值的实现极其不利。但如果适用权利标准，则可以解决该问题。

　　假设出版商出版了一本论文合集，涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章，此时，如以知识产品为标准计算，侵权的标的为一个——论文合集，难道只可适用一次法定赔偿？如果甲提起诉讼，法院判决后乙、丙可否再提起诉讼？如果该合集完全是因为甲的第一篇文章而畅销，那在适用法定赔偿时如何分配赔偿数额，是按文章占总文章的比例还是按作者占作者数量的比例？无论如何判决，都不能真正地解决问题。但用权利标准可轻易解决该问题：甲、乙、丙各就自己的每篇文章拥有著作权，可以分别适用法定赔偿制度。

　　以权利数量为其计算标准，不但上述问题可迎刃而解，侵权竞合情况等问题的解决也显得简单、明确。

　　假设甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时也是乙之著作权；又如，甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时亦为丙之著作权，此时涉及到权利竞合问题。关于侵权竞合行为，有的学者主张因其实质只有一个侵权行为、一个侵权目的，只能按照一个单位的法定赔偿计赔。[8]但笔者认为，解决知识产权的疑难问题不能脱离民法原理的支持，不能脱离损害赔偿法的背景知识。关于同一侵权行为基于同一侵权过错侵犯数项知识产权的，笔者认为应区分不同的情形：第一种情形，数个权利主体为同一时，适用民法上请求权竞合的原理，由当事人选择某一项权利适用法定赔偿，即当事人具有选择权，可以任意择一请求权行使，但不允许同时适用两个或两个以上的请求权，以免造成权利的失衡，形成不当得利，此时，可参考违约责任与侵权责任竞合时的相关规则；第二种情形，有数个不同权利主体时，可以分别计算损害赔偿额。例如，甲骑马的样子被乙制作成摄影作品，卖给丙作为香烟商标，丁擅自使用该商标于成人用品上，给甲、乙、丙造成较大的精神损害和物质损失。此时，甲之肖像权、乙之著作权、丙之商标权皆受有损害，笔者认为，甲乙丙皆可主张自己的权利，任一权利主体提起诉讼，如果其他主体不知情或未提起诉讼，法院可以追加其他主体为第三人，如果其不参加诉讼，法院可以就权利主体的诉讼请求宣判，但在判决赔偿数额时应考虑其他权利主体的存在，为其他权利主体预留出赔偿份额，以免给侵权人增加不必要的负担，造成权、义、责的失调。

　　知识产品标准的优势与适用空间权利标准也可以涵盖。比如，甲在A产品上侵犯了乙的E专利权，但甲在B、C、D等多类产品上都利用了乙的E专利权，应如何适用法定赔偿？此时，如果以知识产品标准来解决法定赔偿的适用当然非常轻松，且结果也很公平，但用权利标准来解决也并非不可能。笔者认为，甲应就A、B、C、D产品分别适用法定赔偿制度：因为A、B、C、D几种产品上都存在着E专利权，尽管此时权利种类是一样的，但权利的数量是多个，应分别计算。

　　（二）知识产权法定赔偿价值追求的正当性

　　正义价值是知识产权制度所追求并要促进的首要价值目标。法律要保护的就是权利主体的权利。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》皆在第1条开宗明义地规定了其制定的目的以及保护的价值：法律的制定目的或价值取向都是在维护权利人的既得利益，即对劳动者的智力成果进行全方位的保护。如果其智力成果得不到全面保护，或者受损害时得不到有效的救济，即无正义可言。