行政赔偿责任的构成特征（上）

　马怀德

尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员

假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于同意成立中国进出口商品质量管理协会的批复
外经贸部


中国进出口商品质量管理协会筹备组：
你组《关于成立“中国进出口商品质量管理协会”的请示》悉，现批复如下：
一、为适应我国外经贸事业发展的需要，同意成立中国进出口商品质量管理协会；
二、该协会为我国外经贸行业致力于质量管理事业的行业性社会团体组织，会员来自我国外经贸行业的团体、单位和个人；
三、该协会的宗旨是：代表和维护全体会员的正当权益，团结全国外经贸行业广大职工和质量工作者，推动质量管理事业的发展，不断提高中国进出口商品质量和其他各项服务质量，达到增加出口创汇，提高经济效益和社会效益的目的，为发展我国外经贸事业和国家的经济建设服务；


四、原则同意该协会章程，请按照有关规定协商选举产生领导人选；
五、请按有关规定向民政部办理登记手续，并依法开展活动。

附 件 中国进出口商品质量管理协会章程

第一章 总 则
第一条 本会名称为中国进出口商品质量管理协会（简称：中国进出口质协）
英文名称：ＣＨＩＮＡ ＮＡＴＩＯＮＡＬ ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ ＦＯＲ ＩＭＰＯＲＴ ＡＮＤ ＥＸＰＯＰＴ
ＣＯＭＭＯＤＩＴＹ ＱＵＡＬＩＴＹ ＣＯＮＴＲＯＬ （简称：ＣＡＩＥＣＱＯ）
办公地址在北京
第二条 中国进出口质协是中国对外经贸行业致力于质量管理事业的行业组织，是具有法人资格的社会团体。其法定代表人是会长。
第三条 本会宗旨是以邓小平关于建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指南，坚持改革开放方针，在发展社会主义市场质量经济原则的基础上，代表和维护全体会员的正当权益，团结全国外经贸行业广大职工和质量工作者推动质量管理事业的发展，不断提高中国进出口商品
和其他各项服务质量，达到增加出口创汇，提高经济效益和社会效益的目的，为发展我国对外经贸事业和国家的经济建设服务。
第四条 本会在中国对外贸易经济合作部（简称：外经贸部）的指导下，业务上由外经贸部归口管理。同时，接受中国质量管理协会的指导。按照国家有关方针、政策和法规，在本行业质量管理中行使“服务、组织、协调、指导、监督”的职能。

第二章 任 务
第五条 中国进出口商品质量管理协会的任务是：
一、宣传和贯彻国家的《产品质量法》和《外贸法》以及外经贸部有关质量工作的方针、政策、法规、制度。围绕贯彻“以质取胜”的发展战略，协助外经贸部搞好本行业质量工作的管理和协调，承担外经贸部委托的有关事项。
二、收集国内外有关外经贸行业宏观质量管理方面的信息和经验，探索适合我国外贸企业特色的质量管理道路，向有关部门提出意见和建议，努力做好政府部门发展质量管理事业的助手和参谋。
三、开展质量管理学术讨论研究，推荐有关质量方面的科研成果，传播先进质量管理理论，推行科学的质量管理方法。
四、组织评选全国外经贸企业争创“质量管理奖”、“质量效益型先进企业”活动，并向国家，向社会有关评选机构推荐，促进外经贸企业质量管理水平不断提高。
五、会同有关部门采取各种形式普及质量管理知识，开展质量管理教育，培养质量管理人才，指导行业开展群众性的质量管理活动。
六、开展为外经贸企业服务的质量管理技术咨询活动；交流质量管理技术和经验，努力做好质量改进，推动降废减损活动的开展。
七、承担本行业《质量管理和质量保证》系列标准的宣传教育和贯彻实施任务。协助外经贸企业建立质量保证体系，为其开展体系审核认证、创优活动、提高产品质量和服务质量提供服务。
八、针对外贸企业进出口产品及服务质量，开展多种形式的社会监督和国内外客户评价。反映客户的要求，维护客户正当权益，交流为客户服务的经验。
九、向政府及有关部门反映外贸企业的意见和呼声。举办为会员服务的有关活动，维护质量工作者的合法权利，发挥质协在政府与行业之间的桥梁和纽带作用。
十、开展学术交流，加强国内外有关的科学技术团体、科学技术工作者的联系和协作，交流成果，开展国际间有关质量工作的友好往来，经验交流，提高我国外经贸企业的质量管理水平。
十一、编辑、翻译、出版质量管理期刊、书籍、文集、资料。

第三章 会 员
第六条 中国进出口商品质协分团体会员、单位会员和个人会员。
一、团体会员
具有社团法人资格的省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸质协。尚未成立质协的省、自治区、直辖市、计划单列市，可由外贸质协主管部门暂作为代理申请。
二、单位会员
1．凡依法取得外贸经营权的各类企业和为外贸服务的仓储、运输、包装、咨询、广告等企业。
2．中央各部门所属从事对外经济贸易活动的企业。
3．外经贸行业有关学术研究团体。
4．在海外的中国有关企业及公司。
三、个人会员
1．曾在各级外经贸质协和政府经贸质管部门任职满10年的工作人员。
2．在外经贸行业对质量管理科学有一定研究成果，并取得显著成绩者。
3．各类外经贸企业中热心于质量工作的领导干部、专家、工程师、科研人员及其他有关专业人员。
4．外经贸行业在提高质量方面有突出贡献者。
第七条 符合上述条件、承认本会章程的团体、单位、个人均可自愿申请入会、经批准后成为本会会员。
一、团体会员和单位会员经协会主管部门审核、提交会长办公会批准，并通报理事会。
二、个人会员由会员单位推荐，协会主管部门考察后，提交会长办公会批准，并通报理事会。
第八条 会员的权利
1．有选举权与被选举权；
2．参加协会组织的各种活动；
3．有获得协会提供的信息、资料、学术交流、人才培训等优先权和优惠权；
4．对协会工作有批评、建议和监督权；
5．有退会的自由。
第九条 会员义务
1．遵守协会章程及行规行约，执行协会的决议；
2．承担协会委托的任务，提供学术论文、研究成果、调查报告、管理经验、质量信息、合理化建议等文稿资料；
3．积极参加协会组织的各项活动，并反映各方面的意见和要求；
4．按规定交纳会费。
第十条 会员有下列情况之一者，经会长办公会批准，注销其会员资格。
1．自愿申请退会者（凡一年不交纳会费，视为自动退会）；
2．违反协会章程，拒不改正者；
3．被政府主管部门撤销外贸经营权的经营单位；
4．被政府部门注销和取缔的团体。

第四章 组织机构
第十一条 中国进出口质协的组织原则是民主集中制。协会的最高权力机构是会员大会。会员大会每两年召开一次，经有半数以上会员出席方能召开。理事会或半数以上会员认为有必要时，可提前或延期召开。
第十二条 会员大会职责：
1．讨论和确定协会工作方针任务；
2．听取审查理事会工作报告；
3．修改并审议协会章程；
4．审查协会财务预、决算；
5．审议会员代表提案；
6．选举理事会。
第十三条 理事会成员经民主协商由会员中选举产生，每届任期五年。理事会每年召开一次。必要时可提前或延期召开。在会员大会闭幕期间，由理事会行使会员大会职权。
第十四条 理事由于工作变动或其他原因不能再担任其职时，由理事单位提出新的人选报协会，经会长办公会同意予以更换，并提交下次理事会补议。
第十五条 理事会职责：
1．执行会员大会决议；
2．审查理事会工作报告；
3．讨论决定协会重大问题；
4．修改和审议协会章程；
5．审查协会财务预、决算；
6．选举常务理事、会长、副会长、秘书长；
7．聘请名誉会长。
第十六条 协会在理事会、常务理事会闭会期间，在会长领导下，由专职副会长协助会长主持日常工作。
协会重大问题由会长办公会或常务理事会研究。会长办公会由会长、副会长、秘书长、副秘书长或秘书处办公室主任组成。可根据工作需要，扩大到有关负责同志参加。会长办公会由会长或专职副会长主持进行。
第十七条 协会的办事机构是秘书处，下设秘书处办公室。秘书处办公室在会长或专职副会长领导下开展日常工作，组织、协调各工作部的业务。
第十八条 根据工作需要，秘书处下设若干工作部。
第十九条 地方进出口商品质协可根据各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），外贸企业和仓储、运输部门群众性质量管理组的要求，设置相应的分会。分会的行政领导是其所在单位的上级领导。业务上受中国进出口质协的指导。

第五章 干 部
第二十条 协会要建立一支具有一定政策水平，较广的专业知识，较强的组织和社会活动能力，密切联系质量工作者，全心全意致力于质量工作，为企业服务的精干的专、兼职干部队伍。
第二十一条 协会要加强干部自身的培养和教育。有计划、有组织地培训专、兼职干部，提高干部的政治思想和业务素质，关心干部的政治和生活各方面待遇，以各种形式表彰、奖励优秀专、兼职干部。

第六章 经 费
第二十二条 协会的经费来源：
一、行政主管部门的拨款；
二、团体会员、单位会员和个人会员缴纳的会费；
三、开展咨询服务、举办培训班、组织各种讲座、出版书刊、发行资料等收入；
四、有关单位、团体的资助；
五、其他合法收入。

第七章 附 则
第二十三条 本章程解释权属中国进出口商品质量管理协会常务理事会。



1996年6月20日