证明责任分配的理论评述

（中山大学级法学院 黄雪坚 ）

[摘要]证明责任是民事证据制度的核心，证明责任的分配则是核心中的核心，自古罗马法时代以来，学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法，形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实

一． 导论
打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配；他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中，当事人双方经过举证，质证之后，争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，此时，就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义，性质以及构成，无论学者专家有多少种观点，权利说也好，义务说也罢，作为证明责任本身，它都客观地起着作用，在争议事实不明的情况下，它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正，效率，为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论，自其产生以来，就有着各种各样的学说，各学说之间或相互补充，或相互排斥，在论战的过程中也随之发展。
二． 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一）罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期，关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则：1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任，否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质，否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为，这两个原则在当时来说，是适合的，[3]我们不得不承认，古罗马法的博大精深，其古老证明责任分配的原则，经过后世的继承和发展，演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二）中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
(1）消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的当事人，就其所主张的事实负举证责任；主张消极事实的当事人，则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是，这种学说自身的缺陷也是明显的：其一，何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念，若原告将这种相对性概念主张为消极事实，并使之成为诉讼的原因的一部分，那原告是否应承担责任？比如，“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见，消极事实与积极事实难以划分，规则难定；其二，并非所有的消极事实都难以证明，比如“不在场”的证明就很容易，而该学说的规定太绝对，以至走入了死胡同。基于此，该学说已经被实践所抛弃。
(2）推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充，它主张，不能只按照消极事实，积极事实的划分来确定证明责任的分配，还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任，反之，则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事实说
此说将事实分为外界事实（人的五官能体察的事实）和内界事实（人的心理状态），主张外界事实的人应该承担证明责任，而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明，而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于，它说内界事实是人的内心活动，所以难以证明，然而，人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的；而且，在双方都主张内心事实的时候，证明责任又该如何分配呢？这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说，都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告，则就该欠缺一般要件之构成事实，负证明责任。
4.因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为，证明责任是形成于实体法规，为一定权利主张之当事人，必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件，负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明，而不是部分，这样的话，就会加重原告证明责任的承担，不利于公平，信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充，让被告承担部分证明责任，如此，操作上又会过于灵活，从而又减低了法律的确定性。
(三） 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创，他的证明责任的分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类，基本规范，权利妨碍规范，权利消灭规范。主张权利存在的人，要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件举证，同理类推，否认权利存在，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消失的，应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分，是因为法官适用法律时，首先必须确定使用该法律要件事实存在，然后才能使用。
规范说以规范作为依据，操作性强，而成为通说。但是，也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下：第一，规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为，一种法律效果可以是根据事实，也可以是权利妨碍事实，区别只是在于立法者的表达方式不同。第二，规范说过于注重法律规定的形式构成，不考虑举证的难易，对权利救济的社会保护，影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为，证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的，在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内，又非大量发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据，在分配中也反映了公正性。但是，它也有问题：首先，何谓“危险领域”并不明确，这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化；其次，有关归责事由的证明责任，可运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价

教育部、国家发展改革委、财政部


教育部关于开展高等学校实验教学示范中心建设和评审工作的通知


2005-05-12

教高〔2005〕8号


　　为贯彻落实国务院批转教育部《2003－2007年教育振兴行动计划》和教育部第二次普通高等学校本科教学工作会议的精神，推动高等学校加强学生实践能力和创新能力的培养，加快实验教学改革和实验室建设，促进优质资源整合和共享，提升办学水平和教育质量，我部决定在高等学校实验教学中心建设的基础上，评审建立一批国家级实验教学示范中心，现就有关事项通知如下：

　　一、建设目标

　　实验教学示范中心的建设目标是：树立以学生为本，知识传授、能力培养、素质提高协调发展的教育理念和以能力培养为核心的实验教学观念，建立有利于培养学生实践能力和创新能力的实验教学体系，建设满足现代实验教学需要的高素质实验教学队伍，建设仪器设备先进、资源共享、开放服务的实验教学环境，建立现代化的高效运行的管理机制，全面提高实验教学水平。为高等学校实验教学提供示范经验，带动高等学校实验室的建设和发展。

　　国家级实验教学示范中心采取学校自行建设、自主申请，省级教育行政部门选优推荐，教育部组织专家评审的方式产生。从2005年至2007年，分批建立100个左右国家级实验教学示范中心。各省、自治区、直辖市应建立省级实验教学示范中心，形成国家级、省级两级实验教学示范体系。

　　二、建设内容

　　实验教学示范中心应以培养学生实践能力、创新能力和提高教学质量为宗旨，以实验教学改革为核心，以实验资源开放共享为基础，以高素质实验教学队伍和完备的实验条件为保障，创新管理机制，全面提高实验教学水平和实验室使用效益。

　　国家级实验教学示范中心主要应具有：

　　1．先进的教育理念和实验教学观念

　　学校教育理念和教学指导思想先进，坚持传授知识、培养能力、提高素质协调发展，注重对学生探索精神、科学思维、实践能力、创新能力的培养。重视实验教学，从根本上改变实验教学依附于理论教学的传统观念，充分认识并落实实验教学在学校人才培养和教学工作中的地位，形成理论教学与实验教学统筹协调的理念和氛围。

　　2．先进的实验教学体系、内容和方法

　　从人才培养体系整体出发，建立以能力培养为主线，分层次、多模块、相互衔接的科学系统的实验教学体系，与理论教学既有机结合又相对独立。实验教学内容与科研、工程、社会应用实践密切联系，形成良性互动，实现基础与前沿、经典与现代的有机结合。引入、集成信息技术等现代技术，改造传统的实验教学内容和实验技术方法，加强综合性、设计性、创新性实验。建立新型的适应学生能力培养、鼓励探索的多元实验考核方法和实验教学模式，推进学生自主学习、合作学习、研究性学习。

　　3．先进的实验教学队伍建设模式和组织结构

　　学校重视实验教学队伍建设，制定相应的政策，采取有效的措施，鼓励高水平教师投入实验教学工作。建设实验教学与理论教学队伍互通，教学、科研、技术兼容，核心骨干相对稳定，结构合理的实验教学团队。建立实验教学队伍知识、技术不断更新的科学有效的培养培训制度。形成一支由学术带头人或高水平教授负责，热爱实验教学，教育理念先进，学术水平高，教学科研能力强，实践经验丰富，熟悉实验技术，勇于创新的实验教学队伍。

　　4．先进的仪器设备配置思路和安全环境配置条件

　　仪器设备配置具有一定的前瞻性，品质精良，组合优化，数量充足，满足综合性、设计性、创新性等现代实验教学的要求。实验室环境、安全、环保符合国家规范，设计人性化，具备信息化、网络化、智能化条件，运行维护保障措施得力，适应开放管理和学生自主学习的需要。

　　5．先进的实验室建设模式和管理体制

　　依据学校和学科的特点，整合分散建设、分散管理的实验室和实验教学资源，建设面向多学科、多专业的实验教学中心。理顺实验教学中心的管理体制，实行中心主任负责制，统筹安排、调配、使用实验教学资源和相关教育资源，实现优质资源共享。

　　6．先进的运行机制和管理方式

　　建立网络化的实验教学和实验室管理信息平台，实现网上辅助教学和网络化、智能化管理。建立有利于激励学生学习和提高学生能力的有效管理机制，创造学生自主实验、个性化学习的实验环境。建立实验教学的科学评价机制，引导教师积极改革创新。建立实验教学开放运行的政策、经费、人事等保障机制，完善实验教学质量保证体系。

　　7．显著的实验教学效果

　　实验教学效果显著，成果丰富，受益面广，具有示范辐射效应。学生实验兴趣浓厚，积极主动，自主学习能力、实践能力、创新能力明显提高，实验创新成果丰富。

　　8．鲜明的特色

　　根据学校的办学定位和人才培养目标，结合实际，积极创新，特色鲜明。

　　三、国家级实验教学示范中心的评审

　　（一）评审范围

　　国家级实验教学示范中心评审面向全国各类本科院校，一般应是承担多学科、多专业实验教学任务的公共基础实验教学中心、学科大类基础实验教学中心和学科综合实验中心,重点是受益面大、影响面宽的基础实验教学中心。以物理、化学、生物、力学、机械、电子、计算机、医学、经济管理、传媒、综合性工程训练中心等学科和类型为主。

　　（二）申报要求

　　1．申报条件。申报国家级实验教学示范中心，应为高等学校校、院级管理的实验教学中心，教学覆盖面广，形成规模化的实验教学环境，具备网上开放教学、开放管理的条件，具有高水平教授负责、组合优化的实验教学团队,教学效果突出。

　　2．申报程序。国家级实验教学示范中心的申报，由学校向学校所在地省级教育行政部门提出申请，经省、自治区、直辖市教育行政部门组织专家评选汇总后，统一向教育部申报。

　　3．申报材料。国家级实验教学示范中心申报材料包括申请书和相关支持材料（如实验教学中心录像，典型教学案例录像，典型教材样本、多媒体课件等）。

　　（三）评审方式

　　1．评审方式。教育部根据不同学科、不同类型实验教学中心申报的情况，组织专家采取网络评议、集中评审、学校答辩、现场考察等不同方法相结合的方式进行评审。

　　2．受理机构。国家级实验教学示范中心申报受理、组织评审和年度评审工作的具体部署由教育部高等教育司负责。

　　四、国家级实验教学示范中心的设立

　　通过教育部组织评审的高等学校实验教学中心，经网上公示后，授予“国家级实验教学示范中心”称号，予以公布。国家级实验教学示范中心应上网展示主要内容，承担相应的培训，宣传推广经验，扩大受益面，充分发挥其在全国范围的示范辐射作用。

　　国家级实验教学示范中心每五年进行复审。其间，实行年度报告上网公布，并视情况进行中期检查或抽查。对不合格者将取消“国家级实验教学示范中心”称号。

　　各省、自治区、直辖市教育行政部门和高等学校要高度重视这项工作，根据本通知精神和本地区、本学校的实际情况，科学规划，加大投入，加强领导，精心组织，尽快启动实验教学示范中心的建设和评审工作。（附件略）