刑事诉讼中证人怠于出庭的社会成因探究

申笑梅 刘 磊
(石河子大学政法学院 邮编： 832003)

[摘要] 《刑事诉讼法》经过系统修改在我国颁布实行的几年来，我国的刑事司法制度日趋完善、更加合理。在考量刑事司法制度变革是否深入的问题时，证人出庭问题逐渐成为的重要因素。为进一步完善我国的刑事诉讼立法，本文拟从“人是生活在社会中的人”角度出发，假定人为理性之人，就修改后刑事诉讼法实施以来证人出庭的现状及其社会成因作初步的探讨。


一、我国刑事诉讼中证人出庭的现状
修改后的《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大改革，确立了“控辩式”庭审方式，要求控辩双方当庭举证，通过控辩双方的法庭调查、辩论，当庭查清事实，确认罪责。为了贯彻“对抗求证”这一当事人主义诉讼的基本精神，防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权，新的庭审方式要求证人原则上应当出庭，接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还要接受法官的询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力，合理判断主客观因素对证人作证的影响，辨别证言的真伪。但是目前从查阅到的法院汇总的资料显示，证人出庭作证的情况却令人非常担忧，即使少数出庭的证人也是经过办案人员的再三说服才勉强到庭的。而警察通知证人到公安局接受询问，一般说来证人却都会按时赶到，老实接受询问。因为警察和检察官手中具有强制性力量，足以使任何公民感到威慑，并且可以采用多种方式使这种强制变为现实。
证人出庭作证问题成为困扰司法机关的一大难题，它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查：由于证人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证官等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，尤其是被告人即使在法庭上做出了陈述。但这种陈述若与控方笔录所记载相矛盾，法官仍以卷宗中的陈述记录作为裁判的主要依据。这种书面审判方式是法庭审判流于形式的关键因素之一，成为阻碍刑事审判制度改革的障碍。[1]（P6）
二、社会因素的综合影响是证人出庭制度实施的最强有力的干扰因素。
导致证人出庭作证情况不理想的原因诸多，本文仅从其社会成因方面作如下分析：
（一）证人出于对自身安全的现实关注而舍弃对法定义务的承担。
在分析民主、法治社会时，我们通常认为公民的纳税应该首先被用来提供安全和秩序——两种个人不能够生产(个人与国家相比，在生产安全和秩序两种产品上基本没有成本优势)的公共消费品。但我国自建国以来所面对的历史遗留的现实是国家积贫积弱、百业待兴，外国反动势力又在不断压制、威胁着我国；在十一届三中全会后，我党确立了以经济建设为中心的指导思想，中央财政税收的大部分投入到了社会主义经济建设中去，从而使司法部门的投入长期短缺，制约了他们提供安全和秩序的生产能力。短缺之下掩盖着社会公民之间对公共安全产品享有的事实上的不平等，它们在各阶层内部较平等的分布，在阶层之间则是不平等的供给。同级的干部享有差别不大的公共产品，但对比他们上级、下级或普通群众之间，他们所享有的安全和秩序的保障是大不相同。有职务、有实权的人物占有更多的安全保证和服务之类公共产品，而普通大众则在履行完纳税义务的同时，却不得不以各种合理、不合理的或合法的、不合法方式努力保护着自己。现实中，在遇到重大案件时，高级领导人更有义务、有责任出庭作证，给普通大众做示范、表率作用。但在贪污、腐败案件中，鲜有省、市级领导出庭作证的。这些行为对普通大众具有强烈的心理暗示效应。连受保护最好的官员都会因有所顾忌而没有出庭作证，更何况普通大众呢?
因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时，个人最好的对策是明哲保身，少染是非。这种情形是博奕论中的“囚徒困境”在现实世界中最好的验证：人们将自己或他人在长时间内、多次相同的社会互动中积累的出庭后果，进行了有意识或无意识的对比，再经过现存的社会制度文化进行自然筛选，得出了个人理性的最终选择。这是证人不愿作证时，普遍存有的一种心理。证人出庭作证与书面形式的作证不同，他要直面被告人证实或揭露被告人的犯罪事实，在表达方式上更显直接，感觉更象是自己在庭上作证“加害”于被告人，加重了被告人的刑罚，因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力团伙性质的犯罪，有的被害人连到公安机关报案的胆子都没有，更何况到法庭上作证。《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是，由于没有具体的保护措施，没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护，一旦证人及其家属遭到打击报复，造成损害，无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚，这对于证人及其家属来说，已经于事无补，“迟来的正义不是正义”。从这个层面上考虑，证人出庭的法定性中的合理性就大打折扣，这样又怎能调动证人出庭作证的自觉性、积极性、主动性呢?
（二）中国人情社会千年积淀下来的巨大世俗力量像一只看不见的手，依靠着社会心理的惯性在阻碍证人的出庭作证的行为。它严重干扰了证人的理性决断，从现实生活的各个层面上深刻地制约着证人的作证行为。费孝通先生在《乡土中国》一书中曾经论述过，生活在中国社会里的每一个人都不是孤立存在的，他的关系网就象是往平静的水面上扔了一颗石子后激起的一圈圈涟漪，最中心的位置是自己，离自己最近的一圈是父母兄弟，再往后是亲戚朋友，以次类推，直到离自己最远的一圈。每个人都是一颗石子，都生活在自己的圈子里。他只对圈子里的人信任、扶助，对圈子之外的人时刻怀有戒心；而圈里的人遵守着同样的规则(中国大众所普遍接受和推行的道德准则)，对他也信任、扶助。人们更多的是依靠人际关系而非法律制度的保障在生活着。刑事案件中常见的情况是：证人与被告人是同乡、同事、邻居、朋友、亲戚或利害关系人，平时关系融洽、往来密切，所以他们认为用书面形式证实被告人的犯罪已经对被告人很“不讲义气”了，破坏了“交互利、兼相爱”的准则（这种“利”或许很自私，这种“爱”或许不受法律保护）。现在还要他们当庭证明，更是不可能。也有的证人曾经得到被告人及其近亲属的好处对被告人持同情或感恩心理，不敢到法庭上作证。还有的证人因与被告人的犯罪有一定的牵连，所以他们也不敢出庭作证。
长时间的生活习惯侵化到我们的思想中，形成了“意蒂牢结”，控制了我们的思维、行为，使我们不得自由思考行事。于是，出于人类运用理性的“冲动”和追求“自由”的天性，我们便要对旧思想进行“祛魅”，加以理性的批判（批判仅指一种理解和扬弃，是理性反省理性自身的过程）。通过批判思想才能获得独立，如此我们就可以与时俱进，将自己的观念纳入到现行的社会制度文化中去，形成自觉地依法行事的新观念、新风尚。但我国目前尚处于也将在较长时间内处于社会转型期，在新型的社会主义市场经济的社会关系模式尚未建立之时，大多数中国人仍然依赖着延续已久的社会人际关系生活着。若为了出庭作证而破坏了这种美妙的和谐，后果往往是证人与原有的生活关系决裂。在证人脱离了旧有的生活模式，又不能进入新的生活时，等待他的只是在新、旧生活之间长久的徘徊。这时谁又来保障证人的权利?相应的法律救济又在哪里?相应的道德鼓励又在哪里? 这是“谁之正义？何之公正？”
（三）证人作证的价值属性被忽略。证人之所以成为证人，是因为他拥有并掌握他人所不知而又需要的、关于案件的情况，正是因为他人不知，这种情报具有的稀缺性，稀缺性正是我们所生存的真实世界价值产生的本源；正是因为他人需要，这种情报所具有的价值使证人的作证具有的商品的属性。并且该情报会因为需要的强烈程度不同，其价值形态随之相应波动。在我国，证人内在的价值被社会大众强烈的道德召唤感和使命感淹没了、冲淡了，我们以法律的名义强制他人放弃本该享有的正当利益，去服务于正义的事业而不予补偿，这种观念、行为本身就是不公平的，不符合建设有中国特色的社会主义市场经济的内在发展规律所强调的价值意义。
证人出庭作证在经济上非但没有利益机制的驱使，反而得不到应有的补偿。其损失如车旅费、误工费等都是可实际考量的。特别是对那些路途遥远，作证时间长，次数多的证人来说更是一笔不小的损失。但是目前我国缺乏对证人予以经济补助的配套措施，所以很多证人把作证看成一种负担，怕因出庭作证而影响自己的经济收入。
（四）证人作证意识薄弱。在现实生活中，不少证人认为揭露惩罚犯罪是司法机关的职责，参与其中是自己的觉悟，不参与也不为过；还有的认为侦查阶段，公安机关和检察机关记录了他们的证言，他们已履行了作证义务，没有必要再当庭与被告人质证。甚至有的证人收到出庭通知书后，竟不知道法院叫他们去干什么，因为害怕反而不敢出庭。
另一方面，我国民主和法治的启蒙阶段过短，公民也没有亲历百年的法治环境的生活积累，没有先天形成对法律的虔信。对法律的虔信有双重含义：一是通过理论验证后所得到的内心确信，二是通过个体的生活经验总结得出的对法律不可动摇的信任。上述方法同样适用于讨论证人怠出庭作证的问题。
首先，我们对法律的虔信导源于我们对法定义务的明确承担，而不是借口服从于人性弱点的必然律就回避它；但立法规定不明，相互矛盾，公民难以实现内心的确信。
1、我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。
刑事诉讼法关于证人出庭的立法过于简陋，对证人出庭的方式，出庭作证的程序、规则，证言效力，质证权的行使等均只有原则上的规定，而没有具体内容。因此司法实践中不易掌握，运作时难免存在随意性，也让想出庭作证的人无所适从。
2、证人权利、义务、责任在法条上不平衡。权利义务相一致是我国宪法的原则，公民不能只享有权利而不尽义务，也不应只尽义务而不享有权利，违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行法律规定的作证义务，承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任，因此他们应享有一定权利。但96年刑诉法中、证人权利、义务、责任均严重失衡。表现在：
(1)证人的权利与义务不平衡。96年刑诉法第48条明确规定证人有作证的义务，但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么具体权利。这使得证人在出庭作证的同时，还要承担人身风险，这显失公平，挫伤了证人出庭作证的积极性。
(2)证人的义务与责任脱节。96年刑诉法规定作证是公民义务，但是对于证人拒绝作证，却没有规定应负什么法律责任，受什么惩罚，也没有规定对证人拒证可采取什么样的措施，因此是证人拒绝出庭作证时，没有任何后顾之忧。
其次，亲历社会生活的经验和通过人际传播、新闻媒介获得的关于证人出庭的案例，难以让一般社会大众满意，社会大众难以从中获得对出庭的相关法律制度及人员的不可动摇的信任。
由于目前部分司法工作人员自身的素质并未提高到现行刑诉法所要求的水平上来，没有充分认识到证人出庭的重要性，认为既然证人证言已经在卷宗中体现，再让证人出庭就是多此一举、形式主义。所以他们在执行证人出庭制度时，采取消极应付的办法。长期的低薪和司法独立的不完全，影响了司法工作人员对正义事业的忠诚，对人民大众的深深同情和理解, 只是机械地按照法律规定的程序通知证人出庭。至于证人是否出庭，有什么困难，就一概不管。在庭审过程中，对证人未出庭的案件，质证时也只是走过场、走形式，当被告人及其辩护人在法庭上对证人证言提出异议时也不闻不问，直接导致了辩护人和证人对证人出庭作证的意义和信念产生根本的动摇。证人逐收回了对法律的忠诚，对所有司法工作人员由此抱有成见，持不信任和不合作态度，从而在行动上制约了证人出庭作证的可能性。
以上所有的探讨皆建立在笔者对刑诉长时间的思考之上，这种思考只提出了问题而并没有提出解决问题的方法、途径，或许是残缺的，但它是基于丰富的生活经验，直面现实、勇敢思考的结果。



青海省西宁市人民政府


西 宁 市 人 民 政 府 令

第 116号



《西宁市城市建筑垃圾管理办法》已经2012年8月6日西宁市政府第8次常务会议审议通过，现予公布,自2012年10月1日起施行。






市 长： 王予波
二〇一二年八月二十一日



西宁市城市建筑垃圾管理办法



第一条 为了加强城市建筑垃圾的管理，保障城市市容和环境卫生，根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《西宁市城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市城市规划区域内建筑垃圾的产生、倾倒、运输、回填、中转、消纳、利用等处置适用本办法。
本办法所称建筑垃圾是指建设单位、施工单位新建、改建、扩建或拆除各类建（构）筑物、道路管网、园林绿化等以及居民修建、装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其他废弃物。
第三条 建筑垃圾处置实行减量化、资源化、无害化和谁产生、谁承担处置责任的原则。
鼓励社会力量开发建筑垃圾综合利用项目，鼓励建设单位、施工单位优先采用建筑垃圾综合利用产品。
第四条 市、区政府应当加强对建筑垃圾处置工作的领导，建筑垃圾消纳场、中转站的设置应当纳入城市环境卫生设施建设专项规划。市城市管理行政执法部门会同市政府有关部门，根据城市建设和管理的需要，编制城市建筑垃圾消纳场、中转站建设计划，报市人民政府批准后实施。
第五条 市城市管理行政执法部门负责本市城市建筑垃圾的管理工作。
区城市管理行政执法部门负责本行政区域内城市建筑垃圾的管理工作。
建设、房产、环保、规划、交通、工商、公安、安监、质监、国土、财政、水利、发展改革等部门，按照各自职责，依法做好建筑垃圾处置的相关管理工作。
第六条 建筑垃圾处置实行核准制度。未经核准，任何单位和个人不得擅自处置建筑垃圾。
第七条 新建、改建、扩建以及拆除各类建（构）筑物、道路等需处置建筑垃圾的单位，应当在工程开工前，向工程项目所在地的区城市管理行政执法部门申请核准。区城市管理行政执法部门受理申请后，应当在3个工作日内作出书面决定，对符合条件的，予以核准；不符合条件的，不予核准，书面告知并说明理由。
区城市管理行政执法部门应当将其建筑垃圾处置核准情况向市城市管理行政执法部门备案。
跨区运输、消纳处置建筑垃圾的由市城市管理行政执法部门核准。
第八条 需要开挖、拆迁、回填等涉及建筑垃圾处置的建设单位，应当在开工前与施工单位签订合同，明确建筑垃圾处置相关责任。
第九条 申请建筑垃圾处置核准的单位应当具备下列条件：
（一）有建筑垃圾处置方案，包括产生建筑垃圾的种类、数量等；
（二）有与取得建筑垃圾运输处置许可证的运输单位签订的运输合同；
（三）有与取得建筑垃圾消纳处置许可证的消纳场签订的消纳处置合同；
（四）有建筑工程用地许可证、建筑工程施工许可证和施工工地环境卫生责任书，但法律规定不需要办理的除外；
（五）法律法规规定的其他条件。
第十条 施工单位应当按照建设工地管理相关规定文明施工，并落实冲洗保洁措施。
第十一条 居民修建、装饰装修房屋产生的建筑垃圾，物业管理单位或其他市容环境卫生责任人应当指导业主或施工单位在指定地点分类堆放，并采取围档、苫盖等措施。
居民修建、装饰装修房屋产生的建筑垃圾，应当委托市容环境卫生服务单位按照规定的标准有偿清运。
第十二条 各类线缆、管网、园林绿化等建设、铺设或拆除、修缮过程中产生的建筑垃圾，由施工单位按照要求采取防扬尘措施，完工后及时清除建筑垃圾、拆除施工设施。
第十三条 各类建设工程产生的建筑垃圾，应当及时清运。不能及时清运的，应当采取防扬尘等措施，防止污染环境，影响市容卫生。建设工程竣工后15日内应当清运干净。
第十四条 从事建筑垃圾运输的单位应当向市城市管理行政执法部门申请核发建筑垃圾运输处置许可证，市城市管理行政执法部门受理后，应当在7个工作日内作出决定。符合条件的，颁发建筑垃圾运输处置许可证；不符合条件的，书面告知并说明理由。
第十五条 申请从事建筑垃圾运输的单位应当具备下列条件：
（一）具有企业法人资格；
（二）自有运输车辆数量不少于20辆，依法取得机动车行驶证、道路运输经营许可证；
（三）有依法取得道路运输经营从业资格的驾驶人员；
（四）具有健全的运营、安全、保养等管理制度；
（五）运输车辆安装符合规定的密闭机械装置；
（六）法律法规规定的其他条件。
个人申请从事建筑垃圾运输的，其车辆应当纳入取得建筑垃圾运输处置许可证的单位实行统一管理。具体办法由市城市管理行政执法部门制定。
第十六条 市城市管理行政执法部门应当将取得建筑垃圾运输处置许可证的单位向社会公布。
第十七条 从事建筑垃圾运输的单位在运输建筑垃圾前应当向城市管理行政执法部门申领建筑垃圾准运证，建筑垃圾准运证应当载明工程项目的名称及地点、运输车辆牌号、运输路线、时间、消纳场所等事项。
第十八条 运输单位应当履行下列义务：
（一）按照核准范围装载、承运建筑垃圾，不得超载、超限；
（二）不得将承运的建筑垃圾转包或者分包；
（三）运输车辆驶出工地前应当冲洗，不得带泥（土）上路，污染路面；
（四）按建筑垃圾准运证载明的路线、时间运输；
（五）确保车辆性能符合国家规定的技术标准，不得沿途泄漏、撒落建筑垃圾；
（六）随车携带建筑垃圾准运证等证件，自觉接受检查；
（七）在指定的地点装卸，服从消纳场工作人员的管理。
第十九条 建设建筑垃圾消纳场的单位和个人，应当向市城市管理行政执法部门申请核发建筑垃圾消纳处置许可证。市城市管理行政执法部门受理申请后，应当在7个工作日内作出决定。符合条件的，予以核准，并颁发建筑垃圾消纳处置许可证；不符合条件的，不予核准，书面告知并说明理由。
鼓励社会力量投资建设建筑垃圾消纳场。
第二十条 建设建筑垃圾消纳场应当具备下列条件：
（一）取得土地、规划、环保等部门的许可审批；
（二）有消纳场的场地平面图、进场路线图；
（三）有符合规定的摊铺、碾压、除尘、照明等设备；
（四）有建筑垃圾分类处置和回收利用的方案；
（五）有健全的环境卫生和安全作业管理制度；
（六）符合防洪、防塌方等防灾的相关规定；
（七）在进出场道路路口设置醒目标志、标识，在专用道路和建筑垃圾处置区设置指示牌、车辆限速牌等告示牌；
（八）进出口道路应当铺设砼化路面，设置冲洗保洁设施。
第二十一条 建筑垃圾消纳场的管理应当遵守下列规定：
（一）不得受纳工业垃圾、生活垃圾和其他有毒有害垃圾；
（二）可利用建筑垃圾与不可利用建筑垃圾分类堆放；
（三）严格按照有关技术规范、规定施工作业；
（四）保持相关消纳设备、设施完好；
（五）保持消纳场周边及其场内环境整洁；
（六）有专业的保洁人员，并做好车辆驶出消纳场的保洁工作，对车轮、车厢进行冲洗，确保净车出场；
（七）记录进入消纳场的运输车辆、受纳建筑垃圾数量等情况，定期将汇总情况报城市管理行政执法部门，自觉接受城市管理行政执法部门的监督管理。
第二十二条 建筑垃圾处置实行有偿服务，具体收费办法按市价格主管部门制定的标准执行。
第二十三条 建设工程、低洼地、废沟渠等需要实施回填处置的，在符合施工质量验收标准的条件下，经相关部门同意后，鼓励优先采用建筑垃圾做回填材料。
需要建筑垃圾做回填材料的，有关单位应当向城市管理行政执法部门提出申请，经核准方可进行回填处置。
第二十四条 任何单位和个人不得从事下列行为：
（一）将建筑垃圾交由未取得建筑垃圾运输处置许可证的单位或个人运输；
（二）将建筑垃圾混入生活垃圾或将危险废物混入建筑垃圾；
（三）随意倾倒、抛撒、堆放建筑垃圾；
（四）伪造、出租、出借、涂改、转让、倒卖建筑垃圾处置有关证照。
第二十五条 禁止占用城市道路堆放建筑垃圾。确需临时占用道路堆放的，应当征得城市管理行政执法部门的同意，并采取防污染措施。完工后应当将建筑垃圾及时清除干净。
第二十六条 从事建筑垃圾运输服务的单位以及建筑垃圾消纳场不得擅自停业、歇业。确需停业、歇业的，应当按规定办理相关手续。
第二十七条 对违反本办法的行为实行投诉举报奖励制度，城市管理行政执法部门设立投诉举报电话，对单位和个人的投诉举报，应当及时查处。经查证属实的，由城市管理行政执法部门按规定予以奖励。
第二十八条 对违反本办法的行为，《城市建筑垃圾管理规定》已有处罚规定的，从其规定。
第二十九条 有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令改正，给予警告，并处500元以上1000元以下罚款：
（一）承运建筑垃圾的运输车辆未随车携带建筑垃圾准运证，不按规定的路线、时间行驶的，或不按规定使用密闭装置的；
（二）建筑垃圾消纳场不按规定作业以及运输车辆不服从管理的；
（三）处置建筑垃圾的建设单位或施工单位、运输单位、消纳场等拒不接受检查的。
第三十条 违反本办法第十八条第二项、第二十六条规定的，由城市管理行政执法部门责令改正，并处1万元以上3万元以下罚款。
违反本办法第十八条第三项规定的，由城市管理行政执法部门责令清除，并处1000元以上1万以下罚款。
第三十一条 采用暴力、威胁等手段强行承揽建筑垃圾运输业务，或者拒绝、阻碍执法人员执行公务的，由公安机关依法处理。
第三十二条 城市管理行政执法部门和其他有关部门的工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由所在单位或上级行政主管部门、监察机关责令纠正，对直接负责的主管人员和责任人员依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 市辖大通、湟中、湟源三县对建筑垃圾的管理，参照本办法执行。
第三十四条 本办法由市城市管理行政执法部门负责解释。
第三十五条 本办法自2012年10月1日起施行。2004年4月28日西宁市人民政府颁布的《西宁市城市建筑垃圾和工程渣土管理办法》（西宁市人民政府令第62号）同时废止。